某某与宁都县江南建筑装饰安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江西省龙南县人民法院

民事判决书

（2018）赣0727民初734号

原告：***（又名***），男，1979年2月28日生，汉族，住赣州市赣县区。

委托诉讼代理人（一般代理）：***、**，江西客家人律师事务所律师。

被告：宁都县江南建筑装饰安装工程有限公司。

法定代表人：***。

统一社会信用代码：913607307599975555。

地址：江西省赣州市宁都县梅江镇中山南路89号，电话：0797-6830026。

第三人：廖水保，男，1963年9月20日生，汉族，住宁都县。

第三人：***，男，1966年7月5日生，汉族，户籍地宁都县，现住赣州黄金开发区。

原告***与被告宁都县江南建筑装饰安装工程有限公司（以下简称江南公司）、第三人廖水保和***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***委托诉讼代理人**到庭参加诉讼，被告江南公司、第三人廖水保和***经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令被告、第三人共同清偿剩余工程款397772元，并支付利息（自2015年7月30日按月息百分之二计算至清偿之日）；2、本案律师费3万元由被告及第三人承担；3、本案受理费等相关诉讼费用由被告及第三人承担。事实与理由：2014年9月15日，原告与被告宁都县江南建筑装饰安装工程有限公司的分公司赣州三友分公司（以下简称三友分公司）签订”塑钢门窗玻璃安装合同”，由原告对龙南****进行塑钢门窗玻璃安装，原告按合同约定如期合格完工。经结算，三友分公司应当向原告支付2099170元工程款，但其在支付部分工程款后，剩余397772元迟迟不愿支付，合同中约定”甲方不得拖欠、扣押工程款，如逾期不付，则每月按欠款总额的2%支付乙方作为利息及滞纳金”。经原告查明，三友分公司系被告江南公司的分公司，该分公司于2018年2月11日注销，根据《公司法》及相关法律规定”公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，据此规定，三友分公司不具有法人资格，被告江南公司应对其债务承担清偿责任。经原告多次向被告催收无果，遂依法诉至法院。

原告为支持其主张，提交了下列证据：

1、原告身份证复印件，证明原告的身份情况及诉讼主体资格。

2、塑钢门窗玻璃安装合同，证明原告与被告之间存在合同关系。

3、验收、结算单，证明被告所欠工程款397772元。

4、企业信息，证明三友分公司于2018年2月11日经总公司决议解散并注销。

被告江南公司和第三人廖水保、***均未作答辩，也未提交证据材料。

经审理查明：被告江南公司在赣州设立赣州三友分公司，登记的负责人为廖水保，于2014年2月28日成立，2018年2月11日注销。

2013年前后，龙南县城投公司作为业主单位在龙南金塘工业园石人片区投资建设引农进城项目”****”，并通过招投标程序确定了承建商。建设过程中，廖水保以江南公司赣州三友分公司的名义从承建商手中分包了”****”一期的塑钢门窗玻璃安装工程的分项业务。随后，廖水保将该工程转包给原告***组织施工。2014年9月15日，三友分公司作为建设单位（甲方）与***（乙方）签订了《龙南”引农进城”一期工程塑钢门窗玻璃安装合同》，双方约定的主要内容包括：工程造价为人民币160万元、工程期限为2014年9月20日开工至2015年7月30日竣工、工程价款及结算为（每平方米200元、在工程竣工验收后二个月扣除材料款内支付给乙方造价的85%的工程款，剩余工程款在审计结算后二个月内扣除***3%外全部付清，***在保修期2年期满后一个月内付清）、违约责任为（甲方不得拖欠、扣押工程款，如逾期不付，则每月按欠款总额的2%支付给乙方作为利息及滞纳金）等内容。随后，原告***组织人员对门窗部分的工程进行施工，并在规定的时间内完工。在施工过程中，主要由第三人***负责工地管理、督促。”****”一期工程大约于2015年年底前完工，2016年上半年已经交付业主单位城投公司。随后，县政府相关部门根据政策规定分配、出售给了符合条件的家庭，现入住的户数较多。

工程完工后，原告长时间未能结算到工程款，其工人曾多次到城投公司等单位反映该问题。经原告多次催促，2017年4月5日，第三人***出具了《验收结算单》给原告，结算单载明：”***龙南****塑钢门窗工程：1、总工程量金额￥2099170元；2、总工程借支金额￥1701398元；3、工程保修金3%，￥63000元；4、现工程支付金额￥334772元；5、备注如双方对结算有误可再算。验收人：***2017年4月5日”，即第三人***确认仍欠原告工程款334772元及工程***63000元未付。

另外，第三人廖水保在本院组织的询问调解时陈述：我是从承包商手里分包门窗安装分项项目，总承包商结欠我的工程款并告知我们总工程款尚有15%未到位，导致我结欠原告的工程款。我们也向城投公司反映过，但我们不是总承包商，所以没效果，不是我们有意识要躲债。对于***出具的《验收结算单》，其辨认后确认系***本人亲笔所写，但陈述其本人没有参与。对于结欠工程款的支付问题，其陈述”****”一期工程的《审计报告》已经出来了，应该不久可以结算到工程款，并保证总承包商付钱后第一时间付钱给原告。同时陈述江南公司赣州三友分公司为其本人与***两人合伙开办，其认为其本人与***两人都应作为当事人参与本案诉讼。

以上事实，有原告提交的《龙南”引农进城”一期工程塑钢门窗玻璃安装合同》、《验收结算单》、企业工商登记信息等证据以及庭审笔录、询问调解笔录予以证实，本院予以确认。

本院认为，原告与三友分公司签订了塑钢门窗玻璃安装合同，系双方的真实意思表示，双方均应按约定履行各自的义务。原告按合同约定完成了龙南”****”一期工程中的塑钢门窗玻璃安装业务，”****”一期整体工程项目2015年已经完工并在2016年交付给了业主使用，被告未举证证明原告安装的塑钢门窗存在质量问题，应视为原告承建的分项工程质量合格，原告已经完成了己方的合同义务。2017年4月5日经双方结算后，第三人***出具了《验收结算单》给原告收执，该结算单中已经明确了工程款总额、借支金额、结欠的数额等内容，相关义务人应当按照约定支付相应的工程款给原告，故对原告主张由被告方支付结欠的工程款334772元，本院予以支持。

关于第三人廖水保提出的审计结算问题。第一，其自述《审计报告》已经出具了，因其本人亦不是总承包商，故无法要求业主单位城投公司及时向其支付相应的工程款，由此来看，廖水保本人清楚审计结算的相关进程等情况，按约定其应在审计结算后二个月内支付工程款；第二，廖水保等人从工程中赚取了相应的利润，取得了相关利益，就应当承担相应的义务；第三，工程完工至今已达近三年时间，交付使用也超过两年，是否已经审计结算并不是发包人可以拖延支付工程款的法定事由或依据。综上，对廖水保的该意见本院不予采纳。

关于***是否应予支付的问题。第一，双方在合同中已经明确约定”***在保修期2年期满后一个月内付清”；第二，因案涉工程在2015年已经完工并于2016年交付使用，至今已经超过了2年的保修期限，被告及第三人未举证证明原告所完成的门窗工程存在质量问题。因此，原告主张被告支付***3%计63000元的诉求，有合同依据，本院予以支持。但原告未能证明工程完工时间及竣工验收时间，无从确定***的具体支付时间，故该***部分不计付利息。

关于原告主张的利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定”当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，本案中双方在合同中已经约定”如逾期不付款，则每月按欠款总额的2%计付利息及滞纳金”，该约定未超出相关法律的强制性规定，本院予以支持。合同中约定三友分公司应在工程竣工验收二个月内付相应的工程款，因原告未提交竣工验收单，仅提交了2017年4月5日出具的《验收结算单》，故按照《验收结算单》出具时间以及结算数据，三友分公司应自2017年6月5日起至款项清偿日止以金额334772元按月利率2%计付利息给原告，利随本清。

本案中第三人廖水保、***以江南公司赣州三友分公司的名义与原告签订安装合同，根据《中华人民共和国公司法》第十四条”公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，故被告江南公司作为赣州三友分公司的总公司，应当承担本案债务清偿责任。同时，三友分公司系第三人廖水保和***两人合伙开办，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第二十条规定：”公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持”，故对原告要求赣州三友分公司的实际控股股东第三人廖水保、***承担债务清偿责任的主张，本院予以支持。

关于律师费的主张，因合同中未对该事项进行约定，故本院对该项主张不予支持。

被告江南公司、第三人廖水保和***经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃质辩等诉讼权利。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第二十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、由被告宁都县江南建筑装饰安装工程有限公司、第三人廖水保和***在本判决生效之日起十日内支付工程款计人民币334772元给原告***，并从2017年6月5日起按2%月利率计付利息给原告，利随本清。

二、由被告宁都县江南建筑装饰安装工程有限公司、第三人廖水保、***在本判决生效之日起十日内支付工程***计人民币63000元给原告***。

三、驳回原告的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

权利人可在判决书发生法律效力后规定的履行期最后一日起二年内向本院申请执行。

案件受理费10450元，由***负担3450元，由宁都县江南建筑装饰安装工程有限公司、廖水保、***负担7000元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。

审判长***

审判员曾莹

审判员***

二〇一八年九月十七日

书记员***