段兴南、段嗣泉建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

江西省九江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）赣04民再12号

上诉人（原审原告）：***，男，1972年2月24日生，汉族，住江西省九江市都昌县。

上诉人（原审原告）：***，男，1969年11月8日生，汉族，住江西省九江市都昌县。

以上两上诉人共同委托诉讼代理人：段世政，国信信扬律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：彭泽县同兴建筑工程有限公司，地址江西省彭泽县山南新区。

法定代表人：俞月团，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：殷德海，系该公司法律顾问。

被上诉人（再审被告）：九江荣邦房地产置业有限公司，地址江西省柴桑区港口镇集镇。

破产管理人：江西支点律师事务所。

委托诉讼代理人：夏忠定，江西支点律师事务所律师。

原审第三人：石德生，男，汉族，1952年2月22日生，住彭泽县。

委托诉讼代理人：张正华，江西昆群律师事务所律师。

上诉人***、***与上诉人彭泽县同兴建筑工程有限公司（以下简称同兴公司）、被上诉人九江荣邦房地产置业有限公司（以下简称荣邦公司）、原审第三人石德生建筑工程施工合同纠纷一案，不服江西省彭泽县人民法院（2019）赣0430民再4号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人***及其与***共同委托诉讼代理人段世政、上诉人同兴公司委托诉讼代理人殷德海，被上诉人荣邦公司破产管理人的委托代理人夏忠定、原审第三人石德生及其委托代理人张正华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***、***上诉请求：维持原审法院再审判决，事实与理由：1、一审法院管辖程序违法，导致***、***工程款本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：优先受偿权直接损失。第三人再审不应参加诉讼，而是另行提起诉讼；2、一审法院对部分事实认定错误，（1）再审判决认定“2014年3月21日，石德生与王爱孙、高胜模三人共同签订《项目合作协议书》，约定：三人合伙承建荣邦公司开发的荣邦西城国际建设工程，投资股金600万元，每人出资200万元；石德生为项目负责人，王爱孙为施工现场负责人，高胜模负责工程材料购进；合伙时间为本工程全部完工，结算完成为期限；本项目债务按照各自的投资比例负担，任何一方对外偿还债务后，另一方应当按比例在十日内向对方清偿自己负担的部分”错误，该事实与本案没有关联性；（2）再审判决认定“***、***以同兴公司名义与黄小兵、曹俊峰、单思明、刘斌华等签订《劳务承包合同》，与胡宪海签订《水电安装施工合同》、与九江嘉泰路桥有限公司签订《塔吊租赁合同》、与余金龙签订《现场搅拌混凝土购销合同》、与九江市庐山区日盛贸易有限公司签订《钢材购销合同》”错误，是同兴公司与黄小兵等签订了相关的合同；（3）再审判决认定“石德生对返还数额有异议，认为应在履约保证金及应付工程款扣除自己垫付的民工工资、材料款等费用共计2586904元。***、***在原审判决作出前已撤回对石德生的起诉”、“石德生辩称其已以同兴公司名义垫付的农民工工资等费用2586904元,应从应付工程款中予以扣减”错误。

同兴公司上诉请求：撤销原审再审判决第三项，改判同兴公司无需向***、***支付工程款。另要求本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、***、***一审起诉时认可模板工、混凝土工、钢筋工、架子工等材料款全部由同兴公司支付，但***、***单方核算的金额远小于同兴公司的金额。***、***起诉工程款金额821789.75元，系单方核算，没有依据；2、工程施工中，***、***未支付任何款项，同兴公司垫付2586904元；3、同兴公司垫付的费用已超过实际工程款，***、***诉求应予驳回。

荣邦公司辩称：一审再审判决事实清楚，***、***的上诉应予驳回。荣邦公司破产程序按照法律规定进行了公告，上诉人***、***在公告期间内未向管理人申报债权，应自行承担后果。在债权公告期内，荣邦公司4.5号楼工程款由同兴公司申报了债权，在2017年9月14日，柴桑区人民法院以民事裁定书的形式核定了彭泽同兴公司的债权人身份及债权金额，即同兴公司为该债权的法定债权人。2017年11月2日，同兴公司将其合法享有的债权转让给了九江鑫瑞丰置业有限公司，债权转让已发生法律效力。荣邦公司不应承担支付工程款的责任。

石德生述称：同兴公司的上诉请求，均予认可。***、***的诉状内容相互矛盾。原审再审时所提出的管辖权异议之诉，九江中院驳回了，石德生作为第三人是经过法院通知参加的诉讼，程序均不存在违法。对于工程款的问题，案涉《项目合作协议书》是与本案有直接关联的，这一点上在原审已经阐明。且具体施工过程中由项目合作的王爱孙、高胜模以同兴公司项目部的名义与黄小兵、曹俊峰、单思明、刘斌华、胡宪海签订相关的合同。上述合同的是涉案工程施工的依据，是不能被否认的。从石德生提供的证据来看，垫付了258万元的工程款。该工程本身是4、5号楼消耗的费用，这一问题有诸多证据可以相互印证。因此，***、***的诉请不应得到支持。

原审原告***、***向原审法院提出诉讼请求：1、被告同兴公司返还原告履约保证金90万元；2、被告同兴公司给付原告工程款821789.75元；3、案件受理费由被告承担。

原审认定事实：2014年5月17日，原告***、***与被告同兴公司签订九江县荣邦西城国际项目工程栋号承包合同，约定被告将其承接的九江市柴桑区（原九江县）港口镇荣邦西城国际土建及装修工程发包给原告***、***，承包范围为荣邦西城国际4#、5#楼施工图纸范围所有工程，包工包料，工程结算以《江西省建筑安装工程费用定额（2014）》一类全额收费标准，《江西省建筑工程消耗量定额及统一基价表（2014）》，赣建价[2013]5号的人工工日单位调整以及施工期内江西省造价信息的当地材料价格确定工程总造价；承包方式为依据甲方（即被告）与建设单位签订的该项目工程施工合同，乙方（即原告）应交纳合同履约保证金200万元，由甲方存在指定账户上，为了对该项目管理负责，以风险抵押方式实行项目栋号承包；工程款收付：本工程为全垫资工程，乙方交纳的保证金待工程施工至二层时退还乙方50%，待工程施工至六层时全部退清，外架全部拆除付总工程款70%，全部工程竣工验收完毕并完成审计支付全部工程款95%，余款5%的保修金待保修期满一次性付清，延期支付工程款必须支付利息，月息2分。合同还对承包主要指标，双方职责和权限、合同纠纷解决方式等进行了约定。合同订立前原告于2014年3月13日分别通过中国工商银行转账60万元、中国农业银行转账30万元给被告彭泽县同兴建筑工程有限公司作为承包合同的履约保证金。合同签订后，原告施工承建九江荣邦西城国际4#、5#楼，后九江荣邦房地产置业有限公司破产，该项目停建，被告彭泽县同兴建筑工程有限公司将此施工工程直接费作为债权申报，九江荣邦房地产置业有限公司管理人委托华寅工程造价咨询有限公司对原告所施工的九江荣邦西城国际4#、5#楼工程直接费及置放于施工场地的材料进行评估，认定金额为2241429.79元，工程款优先受偿金额为1913571.74元，其中原告实际支出工程直接费为821789.75元。为此原告多次与被告协商未果，故诉至法院。

原审认为，二原告与被告签订的九江荣邦西城国际项目工程栋号承包合同，系双方真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，合法有效，应受法律保护。后由于建设单位九江荣邦房地产置业有限公司破产，该项目停建，被告与该公司的建筑工程施工合同约定的相关权利义务属于破产债权。原、被告间就该工程项目的合同是另一合同关系，根据合同相对性原则，原告在合同终止后依据原、被告间订立的九江荣邦西城国际项目工程栋号承包合同、履约保证金的银行转账凭证以及合同履行过程中实际支出凭证要求被告返还履约保证金90万元及已实际支出的工程款821789.75元，证据充分，理由正当，依法应予支持。被告彭泽县同兴建筑工程有限公司辩称原告支付的90万元保证金，未进被告公司账上，且均由公司法人石德生个人使用，以及82万多元的工程直接费系原告与石德生个人之间的问题与公司无关，无事实和法律依据，本院不予采纳。判决：一、被告彭泽县同兴建筑工程有限公司于本判决生效后三日内返还原告履约保证金900000元；二、被告彭泽县同兴建筑工程有限公司于本判决生效后三日内偿付原告工程款821789.75元。案件受理费20300元，由被告彭泽县同兴建筑工程有限公司负担。

原审再审认定事实：2014年3月5日，时任同兴公司法定代表人的石德生以同兴公司名义与荣邦公司签订《协议书》及《工程质量保修书》，约定同兴公司承包荣邦西城国际4#、5#、7#、8#、9#、13#施工图纸范围内所有工程（土建、装修、水电等工程），包工包料。2014年3月21日，石德生与王爱孙、高胜模三人共同签订《项目合作协议书》，约定：三人合伙承建荣邦公司开发的荣邦西城国际建设工程，投资股金600万元，每人出资200万元；石德生为项目负责人，王爱孙为施工现场负责人，高胜模负责工程材料购进；合伙时间为本工程全部完工，结算完成为期限；本项目债务按照各自的投资比例负担，任何一方对外偿还债务后，另一方应当按比例在十日内向对方清偿自己负担的部分。2014年5月17日，石德生、王爱孙以同兴公司名义与两原告签订《荣邦西城国际项目工程栋号承包合同》，约定：同兴公司将其承接的九江市柴桑区（原九江县）港口镇荣邦西城国际土建及装修工程发包给***、***，承包范围为荣邦西城国际4#、5#楼施工图纸范围所有工程，包工包料。合同订立前，***、***于2014年3月13日分别通过中国工商银行转账60万元、中国农业银行转账30万元给同兴公司作为承包合同的履约保证金。合同签订后，***、***施工承建九江荣邦西城国际4#、5#楼。施工过程中，***、***以同兴公司名义与黄小兵、曹俊峰、单思明、刘斌华等签订《劳务承包合同》，与胡宪海签订《水电安装施工合同》、与九江嘉泰路桥有限公司签订《塔吊租赁合同》、与余金龙签订《现场搅拌混凝土购销合同》、与九江市庐山区日盛贸易有限公司签订《钢材购销合同》。2016年12月12日，江西省原九江县（现柴桑区）人民法院依法裁定宣告荣邦公司破产，该项目停建，同兴公司将此施工工程直接费作为债权申报，荣邦公司破产管理人委托华寅工程造价咨询有限公司对***、***所施工的九江荣邦西城国际4#、5#楼工程总造价进行评估，认定金额为2241429.79元，其中工程款优先受偿金额为1913571.74元。2017年9月29日，荣邦公司破产管理人对上述债权予以核定。

2017年11月2日，在荣邦公司管理人办公室，同兴公司委托石德生与九江鑫瑞丰置业有限公司签订协议书，约定：荣邦公司欠同兴公司债权2241429.79元，其中工程款优先受偿金额为1913571.74元。除去甲方债权已被彭泽县人民法院查封的34万元外，荣邦公司尚欠付同兴公司优先债权1573571.74元，同兴公司将该优先债权全部转让给九江鑫瑞丰置业有限公司。2019年12月13日，在荣邦公司管理人办公室，同兴公司与九江鑫瑞丰置业有限公司签订协议书，约定：同兴公司确认九江鑫瑞丰置业有限公司已支付285700元作为优先债权转让款（桂成应、丰冬英购买瑞丰苑2栋901室中的部分购房款253700元及支付给石德生个人现金32000元）；九江鑫瑞丰置业有限公司于2019年12月31日前支付同兴公司优先债权60万元，剩余优先债权687871.74元，除在1573571.74元基础上预留10%作为可能发生的税款，剩余金额在2020年6月30日前支付完毕。

***、***在原审所诉请的821789.75元工程直接费有证据证实，且同兴公司在原审中无证据予以推翻，结合荣邦公司破产管理人委托华寅工程造价咨询有限公司对***、***所施工的九江荣邦西城国际4#、5#楼工程总造价进行的评估，本院对***、***诉请的工程直接费821789.75元依法予以认定。同兴公司及石德生均对90万元履约保证金无异议。石德生对返还数额有异议，认为应在履约保证金及应付工程款扣除自己垫付的民工工资、材料款等费用共计2586904元。***、***在原审判决作出前已撤回对石德生的起诉。

原审再审认为，***、***在原审判决作出前已撤回对石德生的起诉，原审合议庭予以准许，但原审判决仍然将石德生列为第三人，属程序错误；且认定***、***与同兴公司签订的九江荣邦西城国际项目工程栋号承包合同有效，属认定事实错误。故本院经再审查明事实后，对原审判决应依法予以撤销。

根据《最高人民法院关于建设工程施工合同若干问题的解释》的相关规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同的，该合同应认定为无效；但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，发包人为荣邦公司，其与同兴公司签订的《建设工程施工合同》合法有效；同兴公司与无建筑资质的***、***签订的《荣邦西城国际项目工程栋号承包合同》，应为无效合同。现案涉工程业主单位荣邦公司已进入破产程序，案涉工程客观上无法再进行下去，故***、***作为实际施工人要求工程款，符合法律规定。因同兴公司为与***、***签订合同的相对方，且向荣邦公司申报案涉工程债权及后续转让债权的均为同兴公司，故***、***要求同兴公司支付工程直接费821789.75元的诉讼请求，符合法律规定，本院依法予以支持。同兴公司对***、***主张的90万元合同履约保证金认可，故同兴公司应对90万元合同履约保证金承担返还责任。石德生辩称其已以同兴公司名义垫付的农民工工资等费用2586904元,应从应付工程款中予以扣减。因案涉工程按合同约定为包工包料，民工工资等费用应由***、***支付，如石德生以同兴公司名义代为支付则应由***、***同意并签字确认或事后追认，石德生未提供相关证据予以证实，故石德生该辩称无事实与法律依据，本院不予采信。

人民法院审理再审案件应当围绕原审诉讼请求，当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，依法不予审理；符合另案诉讼条件的，当事人可以另行起诉。本案原审诉讼请求为要求同兴公司返还合同履约保证金90万元及支付工程款821789.75元，故对于***、***再审诉讼请求中新增的要求同兴公司与荣邦公司共同支付工程款及新增工程款1419640.04元（2241429.79元-821789.75元）的诉讼请求，本院依法不予审理，***、***可另案主张权利。判决：一、撤销江西省彭泽县人民法院作出的（2018）赣0430民初1339号民事判决书；二、原审被告彭泽县同兴建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还原审原告***、***合同履约保证金900000元；三、原审被告彭泽县同兴建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原审原告***、***工程款821789.75元;四、驳回原审原告***、***其他再审请求。

本院二审查明，2014年3月5日，同兴公司与荣邦公司签订《协议书》及《工程质量保修书》，约定同兴公司包工包料承建荣邦西城国际4#、5#、7#、8#、9#、13#工程（土建、装修、水电等工程）。同月21日，时任同兴公司法定代表人的石德生与王爱孙、高胜模三人共同签订《项目合作协议书》，约定三人合伙承建上述建设工程，石德生为项目负责人，王爱孙为施工现场负责人，高胜模负责工程材料购进。同年5月17日，石德生、王爱孙以同兴公司名义与***、***签订《荣邦西城国际项目工程栋号承包合同》，约定同兴公司将其承接的荣邦西城国际4#、5#楼工程交给***、***包工包料施工，***、***在签约前，通过银行转账给同兴公司90万元保证金。签约后，***、***施工承建九江荣邦西城国际4#、5#楼。施工过程中，王爱孙、高胜模以同兴公司名义与黄小兵、曹俊峰、单思明、刘斌华等签订工程4#、5#、7#、8#、9#、13#楼的《劳务承包合同》（其中与刘斌华签订《劳务承包合同》工程4#、5#、7#楼）、与胡宪海签订《水电安装施工合同》、与九江嘉泰路桥有限公司签订4#、5#楼《塔吊租赁合同》、与徐焱宝和余金龙签订4#、5#、7#、8#、9#、13#楼工程《现场搅拌混凝土购销合同》、与九江市庐山区日盛贸易有限公司签订4#、5#、7#、8#、9#、13#楼工程《钢材购销合同》。

本院二审查明其他事实与一审判决认定事实一致。

本院认为，原再审认定荣邦公司与同兴公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，认定同兴公司与无建筑资质的***、***个人签订的《荣邦西城国际项目工程栋号承包合同》无效，符合事实和法律规定，各方当事人对此也均无异议，本院予以确认。

现荣邦公司已进入破产程序，案涉工程施工无法进行，故***、***作为实际施工人诉求工程款，符合法律规定。荣邦公司破产管理人辩称破产按照法定程序进行了公告，***、***在公告期间内未向管理人申报债权，应自行承担后果。本案荣邦公司4#、5#楼工程款由同兴公司申报了债权，在2017年9月14日，九江市柴桑区人民法院以民事裁定书的形式核定了同兴公司的债权人身份及债权金额，故荣邦公司辩称不应承担本案工程款责任，有事实和法律依据，本院予以支持。***、***向本案无效施工合同相对方同兴公司诉请支付工程款，符合法律规定，予以支持。同兴公司对***、***主张的90万元合同履约保证金认可，本院予以确认。

本案当事人对荣邦公司破产管理人委托华寅工程造价咨询有限公司对***、***所施工的九江荣邦西城国际4#、5#楼工程总造价评估金额2241429.79元（其中工程款优先受偿金额为1913571.74元）均无异议。***、***系包工包料施工，其诉请工程款821789.75元低于该评估总造价及工程款优先受偿金额。故同兴公司对其垫付4#、5#楼工程相关费用负有举证责任，同兴公司在原审中所举证据不足，原再审对***、***诉请工程款821789.75元予以确认，符合证据规则。因此同兴公司关于原判工程款821789.75元没有依据的上诉主张，缺乏相关工程款垫付证据的举证，不予采纳。

石德生二审述称其以同兴公司名义垫付的农民工工资等费用共计2586904元,应从应付工程款中予以扣减。因案涉工程4#、5#楼为***、***包工包料施工，且石德生所举证据包括4#、5#、7#、8#、9#、13#楼工程，未提供相关4#、5#垫付费用的有效证据，故本院不予采信。

***、***上诉要求维持原再审判决，属于答辩内容，但其上诉列举原再审认定事实错误，属于上诉请求。经查再审判决认定“***、***以同兴公司名义与黄小兵、曹俊峰、单思明、刘斌华等签订《劳务承包合同》，与胡宪海签订《水电安装施工合同》、与九江嘉泰路桥有限公司签订《塔吊租赁合同》、与余金龙签订《现场搅拌混凝土购销合同》、与九江市庐山区日盛贸易有限公司签订《钢材购销合同》”存在错误，***、***对原审认定该部分事实错误的上诉，有证据证实，予以采纳，本院已在二审查明事实中予以了纠正。***、***关于其他事实错误的上诉主张，证据不足，不予认定。另***、***上诉称原再审程序违法，经审查原再审程序符合法律规定。

综上，***、***对原审认定部分事实错误的上诉理由成立，予以采纳，本院予以纠正，其他上诉理由不能成立。同兴公司的上诉理由不能成立，上诉请求应予驳回。原再审判决认定基本事实清楚，适用法律和判决得当，应予维持。原再审判决遗漏诉讼费的负担，本院判决一并处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

原审案件受理费20300元，由被告彭泽县同兴建筑工程有限公司负担。二审案件受理费32318元，上诉人***、***共同负担20300元，上诉人彭泽县同兴建筑工程有限公司负担12018元。

本判决为终审判决。

审判长　沈　健

审判员　金婉琴

审判员　罗　文

二〇二〇年九月二十四日

书记员　陈　昊