***与***、灌南县水利建筑工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021苏08民终464号

上诉人（原审被告）：***，男，1970年1月27日出生，汉族，住涟水县。

被上诉人（原审原告）：***，男，1952年4月8日出生，汉族，住涟水县。

委托诉讼代理人：陈远大，上海申浩（淮安）律师事务所律师。

原审被告：灌南县水利建筑工程有限公司，住所地灌南县新安镇新兴北路60号。

法定代表人：武刚，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周志发，男，该公司员工。

上诉人***与被上诉人***、原审被告灌南县水利建筑工程有限公司（以下除判决主文外简称灌南水利公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省涟水县人民法院（2020）苏0826民初909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判上诉人赔偿被上诉人各项损失101440.80元；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决上诉人承担80%责任过高，上诉人只应承担60%责任。被上诉人是成年人，在挖掘机附近作业时，挖掘机上有明显的警示标志，被上诉人明知挖掘机正在进行作业，在旋转范围内可能碰到自己，但其仍然不注意自身安全，冒险工作，没有保持安全距离，存在重大过失，应承担自身损失40%责任，一审判决其承担20%的责任过低。

***辩称：一审认定事实清楚，程序合法，证据确凿充分，责任分担合理，请求二审驳回上诉，维持原判。

灌南水利公司述称：同意上诉人的意见。

***向一审法院起诉请求:1.判令原审被告赔偿原审原告医疗费、误工费、护理费等各项费用合计169768元；2.本案诉讼费用由原审被告共同承担。

一审法院认定事实：灌南水利公司承包了2018年淮安市涟水县黄营乡旗杆村省级投资土地整治项目，灌南水利公司找到***，让其带人到案涉工地上做工，灌南水利公司和***按工程量结算，***遂找到包括***在内的十几个工人到案涉工地上做工。2019年9月28日，***在工地上做工时，被案外人蒋亚操作的挖掘机砸伤，***伤后当日即到涟水县人民医院住院治疗。

依告***申请，原审法院委托淮安市第一人民医院司法鉴定所对其伤残等级、营养期限、护理期限、误工期限进行鉴定，其结论为：1、被鉴定人***外伤致L3、L4、L5椎体压缩性骨折构成九级伤残；2、误工期限150日，护理期限60日，营养期限60日。***支付鉴定费及鉴定检查费2233元。

原审审理中，***主张的损失为：营养费40元/天×60天＝2400元；住院伙食补助费50元/天×35天=1750元；误工费51056元/365天×150天=20981元；护理费100元/天×60天=6000元；残疾赔偿金52460元/年×12年×0.2=125904元；交通费500元；精神抚慰金10000元；鉴定及检查费2233元。***不发表质证意见，灌南水利公司表示由法院依法判决。

一审法院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中,***明知自己不具备建设工程劳务分包的资质和安全生产条件,而仍然从事建设工程劳务分包活动,且在施工中没有尽到安全管理义务,应当承担相应的赔偿责任。***在施工中没有尽到必要的安全注意义务,因而对自身的损害亦负有一定过错,酌定***自行承担20%的责任，***承担80%的责任。同时,根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定,雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。灌南水利公司明知***不具备承揽建设工程的资质,仍将劳务分包给***,应对***的赔偿承担连带责任。

依据双方当事人举证、质证情况，对***的损失确定如下：1.营养费，根据其损伤情况和司法鉴定意见，计算为30元/天×60天＝1800元；2.住院伙食补助费，根据***的住院天数，其主张50元/天×35天=1750元，予以认可；3、误工费，根据司法鉴定意见确认的误工期限，及***在工地上做工的事实，其主张51056元/365天×150天=20981元，予以确认；4、护理费，根据其损伤和司法鉴定意见确定的护理期限，***主张100元/天×60天=6000元，予以认可；5、残疾赔偿金，***主张52460元/年×12年×0.2=125904元，符合相关规定，予以认可；6、交通费，结合***的损伤情况等，酌定为400元；7、精神抚慰金10000元，根据***损伤等情况，予以确认；8、鉴定及鉴定检查费2233元，有相关票据证实，予以确认。上述合计169068元。其中，***承担80%的责任即135254.4元，灌南水利公司对此承担连带赔偿责任，剩余部分由***自行负担。

一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，作出一审判决：一、***于判决生效后十日内赔偿***各项损失135254.4元；二、灌南水利公司对上述***的赔偿承担连带责任；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3695元，由***负担3005元，***负担690元。

二审中，双方当事人均未提供新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为：上诉人主张被上诉人在工作期间未尽到谨慎注意义务，其受伤造成的损失自身应承担40%的责任。因被上诉人***与上诉人***形成雇佣关系，***按照雇主***的按排进行工作，当时***也在工作现场，但其并未在现场尽到管理职责，对其雇员在提供劳务过程中受到的伤害应承担相应的责任。根据相关规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。一审法院根据双方的过错，酌定由上诉人***承担80%的责任并无不当，对上诉人***主张被上诉人***应承担40%责任的上诉请求，本院不予支持。

综上，上诉人的上诉理由不能成立，依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3695元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　邹艳萍

审 判 员　张兆宇

审 判 员　庞海涛

二〇二一年三月三十日

法官助理　黄　忠

书 记 员　李　蕙