萍乡市萍安一展建筑工程有限公司与某某执行异议之诉一审民事判决书

江西省乐平市人民法院

民 事 判 决 书

（2020）赣0281民初1562号

原告:萍乡市萍安一展建筑工程有限公司。

法定代表人:余桂生。

统一社会信用代码:9136031315906088F。

地址:江西胜萍乡市湘东区。

委托代理人:朱敏、朱天恩,江西弘乐律师事务所律师(特别授权)。

被告:***,（原审判执行申请人）,男,汉族,1963年2月8日出生,住乐平市洎阳街道办大地阳光城****。

委托代理人:张贵和,江西济仁律师事务所律师(一般代理)。

第三人:袁长源（原案被执行人）,男,1965年8月10日出生,住乐平市（未到庭）。

原告萍乡市萍安一展建筑工程有限公司（以下简称萍安一展）诉被告***、第三人袁长源执行异议之诉纠纷一案，本院于2020年5月12日立案受理后，依法组成合议庭，并公开开庭进行了审理。原告萍安一展委托代理人朱敏、朱天恩，被告***委托代理人张贵和均到庭参加诉讼。第三人袁长源经本院公告送达应诉材料后未到庭参与诉讼，本案现已审理终结。

原告萍安一展向本院提出如下诉讼请求：1、不得执行原告享有的乐平市老干部活动中心辅助及配套工程25%收益,并立即停止（2019）赣0281执异3号裁定书、（2017）赣0281执197号、197号之二裁定书的执行。2、本案诉讼费由被告及第三人承担。事实与理由：2015年8月12日,原告与乐平市老干部活动中心建设项目部签订了1份《建设工程施工合同》,约定由原告承建位于乐平市的乐平市老干部活动中心辅助及配套工程。合同签订后,原告履行了合同的义务,老干部活动中心也依约履行工程款的部分支付义务。该工程的承建主体为原告,当然工程款也应归原告享有。可是,被告***与第三人袁长源因民间借贷纠纷案件,业经贵院审理并作出判决,后被告***向贵院提出强制执行申请,贵院受理后作出（2017）赣0281执197号协助执行通知书,通知乐平市城市建设投资开发公司扣留、提取第三人袁长源在萍乡市萍安一展建筑工程有限公司的工程收入70万元划入乐平市人民法院执行账户。原告依法提出书面异议后,贵院于2018年11月13日作出（2018）赣0281执异13号执行裁定书,裁定中止扣留提取第三人袁长源在萍乡市萍安一展建筑工程有限公司的工程收入70万元划入乐平市人民法院执行账户。原告对此没有异议,（2018）赣0281执异13号执行裁定书已经生效。但原告意想不到的是,2018年12月12日,贵院在没有事实依据的情况下又作出（2017）赣0281执197-2号执行裁定书及（2017）赣0281执197号之二协助执行通知书,只是将协助对象变更为乐平市老干部局,执行扣留、提取的内容由扣留、提取第三人袁长源在萍乡市萍安一展建筑工程有限公司的工程收入70万元变更为第三人袁长源在原告处的工程收入中25%收益。原告再次提出异议,贵院作出（2019）赣0281执异3号执行裁定书,驳回了原告的异议请求,理由是“本院已查明被申请人袁长源与他人合伙挂靠在案外人处承建了乐平市老干部活动中心大楼工程,被申请人袁长源在其中有25%的股份”。贵院做出该裁定,没有任何事实依据和法律依据,该裁定是错误的。事实上该工程是由原告承建,属于原告财产,原告和第三人没有任何法定关系,原告的异议申请是有事实依据和法律依据的,贵院应当根据最高人民法院关于审理人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定第十七条第二款之规定,裁定撤销相关的执行行为。综上所述，贵院做出（2019）赣0281执异3号执行裁定书,（2017）赣0281执197号,197号之二协助执行通知书,没有事实依据、法律依据,严重侵犯了原告的合法权益。为维护原告的合法权益,现根据《中华人民共和国民事诉讼法》第119条、第227条,最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第306条,第311条等相关规定向贵院提起诉讼,望判如所请。

原告萍安一展向本院提供如下证据证实自己主张：1、2015年8月12日原告与老干部活动中心建设项目部签订的建设工程施工合同；2、税收管理证明、税务发票复印件；旨在证实原告系位于乐平市的乐平市老干部活动中心辅助及配套工程的承建人。

被告***辩称，一、原告起诉的主体至今真伪不明。1、2019年2月5日原告《起诉状》（第一次起诉）上所盖公章号码是:360××××0649;2、2019年5月27日原告《起诉状》（第二次起诉）上所盖公章号码是:360××××5381；而起诉的其他证据材料（如授权委托书法人身份证明）所盖公章号码是:360××××0649;3、2019年9月18日原告《起诉状》（第三次起诉）及本次（第四次）起诉状上所盖公章号码是:360××××0649;4、在萍乡市湘东区市场监督管理局工商登记注册档案中,原告于2018年2月5日《萍乡市萍安一展建筑工程有限公司股东会决议》、2018年2月7日年《法定代表人信息》上所盖公章号码是:360××××5381；而2018年5月17日申请营业执照、增发副本《申请书》上所盖公章号码是:360××××0649；5、原告于2015年8月12日与乐平市老干部活动中心建设项目部签订的《协议书》上所盖公章号码均是:360××××0649;二、原告已丧失起诉权：1、原告于2018年10月8日书写《执行异议申请书》,乐平市人民法院于2018年11月13日下达（2018）赣0281执异13号《执行裁定书》裁定:“案外人、当事人对裁定不服,认为原判决、裁定错误的,应当依照审判监督程序办理;与原判决裁定无关的,可以自本裁定送达之日起15日内向人民法院提起诉讼。”此后,原告在收到该裁定书后并未依法向人民法院提起诉讼。因此,根据《民事诉讼法》第227条之规定,依法驳回原告的起诉。2、原告在收到乐平市人民法院于2018年11月13日下达（2018）赣0281执异13号《执行裁定书》后,没有依法在法定期限内向人民法院提起诉讼,而是于2018年12月18日依据该裁定重新向乐平市人民法院提出《执行异议申请书》,且该申请要求与2018年10月8日的申请要求完全相同,即:“申请法院依法中止乐平人民法院（2017）赣0281执197号协助执行通知书的执行内容。”该院于2019年1月22日再次下达了一份（2019）赣0281执异3号《执行裁定书》。至此,原告才于2019年2月5日书写《起诉状》,向法院提起执行异议之诉。原告没有充分、有力的证据证明与第三人袁长源之间不存在挂靠关系。而被告有充分的证据证明原告与第三人之间存在合同挂靠关系,且该书证在原告的控制之下。原告今日提起执行异议之诉,有的只有一份其于2015年8月12日与乐平市老干部活动中心建设项目部签订的《建设工程施工合同》。而被告有充分的证据证明原告与袁长源等人对该工程存在挂靠关系:①第三人袁长源于2015年9月21日出具的《借条》及乐平市人民法院（2016）赣0281民初2541号《民事判决书》;②2018年2月9日乐平市人民法院执行局对袁长源的《提审笔录》及执行款项明细表;③2017年3月2日向证人张某的《执行调查笔录》;④乐平市人民法院于2019年1月24日下达的（2017）赣0281执197-4号《协助执行通知书》;⑤乐平市人民法院于2018年11月13日下达的（2018）赣0281执异13号执行裁定书；⑥原告的《企业活期明细信息》;⑦乐平市城市建设投资开发公司就《乐平市老干部活动中心辅助工程付款明细》及《结算业

务申请表》等;⑧袁长源的合伙人之一程晓清于2019年8月18日的《录音记录》。综合上述事实和理由,答辩人敬请人民法院在原告不符合起诉条件情况下,依法驳回原告对答辩人的起诉。

被告***提供了以下证据证实自己的主张：一、证明原告的主体不明的证据：1、原告2019年2月5日的《民事起诉状》（公章尾号0649）；2019年5月27日的《民事起诉状》（公章号5381）；2019年9月18日的《民事起诉状》（公章号为0649）；。2、原告2019年5月16日《授权委托书》、《法人身份证明》（公章尾号均为0649）。3、原告2018年2月5日《股东会决议》、2018年2月7日《法定代表人信息》（公章尾号均为5381）;2018年5月17日增发营业执照副本《申请书》（公章尾号0649）；4、原告于2015年8月12日与乐平市老干部活动中心建设项目部签订的《协议书》（公章尾号为0649）。5、乐平市人民法院2019年4月17日的《民事庭审笔录》证明原告前三次起诉与本次起诉（公章尾号为0649）不仅仅是主体不明而且诉讼请求错乱。二、证明原告依法已经丧失起诉主体资格的证据：1、原告于2018年10月8日书写的《执行异议申请书》;乐平市人民法院2018年11月13日（2018）赣0281执异13号《执行裁定书》；2、原告于2018年12月18日书写的《执行异议申请书》;乐平市人民法院2018年1月12日（2019）赣0281执异3号《执行裁定书》证明原告以上二次申请事项均为:“申请法院依法中止乐平市人民法院（2017）赣执197号协助执行通知书的执行内容。”而2017年3月16日乐平市人民法院（2017）赣执197号《协助执行通知书》中协助执行主体为萍乡市萍安一展建筑工程有限公司。而2017年4月6日乐平市人民法院（2017）赣执197号《协助执行通知书》中协助执行主体已经变更为乐平市城市建设投资开发公司,因此,在原告提出的行为异议和标的异议混同的情况下,依据《民事诉讼法》第227条、执行异议和复议规定第8条、第17条之规定,原告在收到乐平市人民法院2018年11月13日（2018）赣0281执异13号《执行裁定书》后15日内没有依法向人民法院提起诉讼即丧失这次的起诉权。三、证明原告与袁长源存在挂靠关系的证据：1、袁长源于2015年9月24日向被告出具的《借条》及2016年12月16日乐平市人民法院（2016）赣0281民初2541号《民事判决书》，证明袁长源于2014年12月30日向被告借款43万元,约定月利率2分,并同时承诺从老干部活动中心工程款中偿还。2、乐平市人民法院执行局工作人员于2018年2月9日对袁长源的《提审笔录》、执行款项明细表,证明其自认在乐平市老干部活动中心工程款还有200多万元,其自己名下有25%的股份。3、乐平市人民法院执行局工作人员于2017年3月2日对向证人张某的《执行调查笔录》证明合伙人有黄道水、张某、袁长源等人,其中袁长源占25%的股份。4、2019年1月24日乐平市人民法院（2017）赣0281执197-4号《协助执行通知书》证明乐平市人民法院执行的是袁长源在乐平市城市建设投资开发公司应取得的工程款为25%。5、乐平市城市建设投资开发公司付款明细及5份《结算业务申请书》，萍乡市萍安一展建筑工程有限公司开户银行——中国建设银行股份有限公司萍乡市分行《企业活期明细信息》（10张）；6、袁长源合伙人之一程晓清的录音记录。证明原告因为与袁长源等人存在挂靠关系,所以乐平市城市建设投资开发公司将工程款打到原告银行开户账上,然后又打回乐平袁长源（以其子袁兴发之名）及其合伙人黄道水及其子黄冰冰等人的银行账上,该组证据同时证明原告与袁长源等人的挂靠合同在原告的控制之下。为此,被告***根据最高院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》解释第112条、《关于民事诉讼证据的若干规定》第47、48条规定,申请人民法院责令原告提交。

第三人袁长源未到庭，未答辩，未提供证据。

经审理查明，2014年11月8日，第三人袁长源因需要资金周转向***借款20万元,***在当天通过银行转给袁长源20万元;2014年12月3日,袁长源又向***借款20万元,***在当天通过银行转账转给袁长源指定的徐玉兰账号20万元。2014年9月至10月,袁长源曾向原告***借过两笔现金共计3.3万元。后因袁长源没有按时还款,因此在2014年12月30日被告袁长源出具了一张金额为43万元(另3000元***不要求袁长源偿还)的借条给***,并约定在2015年9月30日之前从老干部活动中心工程款中还清,月息为2分。后袁长源没有按期还款,只是在2016年端午节左右付了***利息1万元。***因此向法院起诉,要求袁长源偿还借款本金43万元及利息,利息按月息2分自2014年12月30日起算至还清之日止。2016年12月16日乐平市人民法院作出（2016）赣0281民初2541号判决书，判决袁长源于判决书生效之日起十日内偿还***借款本金43万元及利息（利息自2014年12月30日起按年利率24%计算至还清之日止，扣减已付1万元）。该判决生效后，因袁长源未自动履行，***申请执行。乐平市人民法院执行局作出(2017）赣0281执197号（二）协助执行通知书,通知乐平市城市建设投资开发有限公司协助扣留、提取袁长源挂靠萍安一展的工程收入70万元划入乐平市人民法院执行账户。萍安一展提出执行异议，乐平市人民法院于2018年11月13日作出(2018)0281执异13号,该裁定书认为:“能否对案外人萍乡市萍安一展建筑工程有限公司扣留、提取被申请人袁长源在案外人处的工程收入70万元,最核心的问题是被申请人袁长源在案外人处是否有债权或工程收入、债权收入有多少,本案中,虽然本院已经查明被申请人袁长源与他人合伙挂靠在案外人处承建了乐平市老干部活动中心大楼工程，但是因该工程尚未结算,目前无法认定其承建工程的盈亏,更不能认定其应有70万元的工程收益,直接对案外人扣留、提取被申请人袁长源在萍乡市萍安一展建筑工程有限公司的工程收入70万元欠妥、应待双方结算后确认被申请人袁长源在此工程中享有的股权收入进行扣留、提取。”并据此裁定,中止扣留、提取被申请人袁长源在萍乡市萍安一展建筑工程有限公司的工程收入70万元划入乐平市人民法院执行帐户。根据该裁定，乐平市人民法院执行局于2018年12月12日,作出执行裁定书（2017）赣0281执197号（三）,并发出协助执行通知书,要求乐平市老干部局,协助扣留、提取袁长源在萍安一展的工程收入中的25%收益至乐平市人民法院执行账户。萍安一展再次向乐平市人民法院提出执行异议。2019年1月22日，乐平市人民法院作出（2019）赣0281执异3号民事裁定书，裁定驳回萍安一展的异议请求。2019年2月5日，原告萍安一展向本院提起执行异议之诉，后原告在撤诉后又于2019年5月26日再次起诉。该案原告再次撤诉。2019年9月18日，原告萍安一展第三次向本院提出执行异议之诉，后因第三人袁长源无法查明下落和送达应诉材料，该案被本院裁定驳回。2020年5月12日，原告萍安一展第四次向本院提起执行异议之诉，本院对第三人袁长源依法公告送达应诉材料和开庭传票后进行了审理。

另查明，2015年8月12日,原告萍安一展与老干部活动中心建设项目部签订了1份《建设工程施工合同》,约定由原告萍安一展承建位于乐平市的乐平市老干部活动中心辅助及配套工程。合同签订后,袁长源及黄道水、张某、程晓清为实际施工人挂靠在原告萍安一展名下实际施工。工程完工后，双方进行了审计结算。老干部活动中心（乐平市城市建设投资开发有限公司）也依约履行工程款的部分支付义务。从被告提供证据乐平市城市建设投资开发公司付款明细及5份《结算业务申请书》，萍乡市萍安一展建筑工程有限公司开户银行一一中国建设银行股份有限公司萍乡市分行《企业活期明细信息》（共10张）可以证明原告萍安一展因为与袁长源等人存在挂靠关系,乐平市城市建设投资开发公司将工程款汇到原告萍安一展银行开户账上,然后萍安一展又汇给袁长源（以其子袁兴发之名）及其合伙人黄道水及其子黄冰冰等人的银行账上,本院执行过程中的提审笔录、调查笔录等证据也足以证实第三人袁长源与原告萍安一展存在挂靠关系以及袁长源为乐平市老干部活动中心工程的实际施工人。对此事实，原告萍安一展在2019年2月5日的诉讼中以及本案原告代理人的代理词中也予以了承认。但原告代理人在本案代理词中认为本院应以原告萍安一展作为协助执行方，待原告清算、明确第三人袁长源的份额后，再予以裁定冻结、保全，并划归被告，用以抵扣第三人的借款。2020年9月15日，原告萍安一展加盖公章出具一份情况说明，说明尾号5381和尾号0649的公章均系原告萍安一展的合法有效公章。

上述事实有原告、被告提供证据，有关人员陈述、庭审笔录等予以证实。

本院认为：本案争执焦点有三个，争执焦点1、原告诉讼主体是否适格，其公章尾号不同能否影响其本案诉讼主体资格。2、原告向本院提起执行异议之诉是否失效，即是否超过法律规定的诉讼时效。3、原告的本案诉讼主张应否得到支持。

针对争执焦点1，本院认为，虽然原告萍安一展在不同的经营活动和本院的多次诉讼活动中使用了不同尾号的公章，但法律并不禁止公司拥有和使用不同尾号的公章，故本案原告诉讼主体适格。

针对争执焦点2，本院认为，本院于2019年1月22日作出（2019）赣0281执异3号执行裁定书，原告萍安一展于2019年2月5日第一次向本院提出执行异议之诉，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定“执行过程中,案外人对执行标的提出书面异议的,人法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查,理由成立的,裁定中止对该标的的执行:理由不成立的,裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服,认为原判决、裁定错误的,依照审判监督程序办理;与原判决、裁定无关的,可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”原告的第一次执行异议诉讼在本院作出的（2019）赣0281执异3号执行裁定书之后15日内，故原告萍安一展的执行异议之诉并未超过诉讼时效。

针对争执焦点3，本院认为，原告在本案的诉讼请求为“不得执行原告享有的乐平老干部活动中心辅助及配套工程25%收益,并立即停止(2019)赣0281执异3号裁定书、(2017)赣0281执197号、197号之二裁定书的执行。”其理由为“乐平市老干部活动中心工程是由原告萍安一展承建,属于原告萍安一展财产,原告萍安一展和第三人袁长源没有任何法定关系。”根据被告***提供证据（乐平市城市建设投资开发公司付款明细及5份《结算业务申请书》，萍乡市萍安一展建筑工程有限公司开户银行——中国建设银行股份有限公司萍乡市分行《企业活期明细信息》共10张），本院执行过程中的提审笔录、调查笔录等证据，足以证明原告萍安一展因为与袁长源等人存在挂靠关系,乐平市城市建设投资开发公司将工程款汇到原告萍安一展银行开户账上,然后萍安一展又汇给袁长源(以其子袁兴发之名)及其合伙人黄道水及其子黄冰冰等人的银行账上。故本院认为被执行人袁长源与原告萍安一展存在挂靠关系以及袁长源系乐平市老干部活动中心工程的实际施工人。对此事实原告萍安一展在2019年2月5日的诉讼中以及本案原告代理人的代理词中也予以了承认。但原告代理人在本案代理词中认为“法院应以原告萍安一展作为协助执行方，待原告清算、明确第三人袁长源的份额后，再予以裁定冻结、保全，并划归被告，用以抵扣第三人的借款”。其代理律师的该意见系对执行措施的异议，并非对执行标的的归属存在异议。本院依法作出的(2017)赣0281执197号之二协助执行通知书及(2017)赣0281执197-3号执行裁定书、（2019）赣0281执异3号执行裁定书系根据相关证据及事实认定作出，合法有效。原告的本案诉讼主张与事实不符，于法无据，本院不予支持。

综上所述，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第（二）项之规定，判决如下：

驳回原告萍乡市萍安一展建筑工程有限公司的全部诉讼请求。

本案受理费10800元，由原告萍乡市萍安一展建筑工程有限公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省景德镇市中级人民法院。

审判长　　李咏阳

审判员　　袁杰民

审判员　　汪秋红

二〇二〇年十二月十日

书记员　　王　静