青岛柏高市政园林建设集团有限公司、潍坊滨海旅游集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁07民终8573号

上诉人（原审被告）：青岛柏高市政园林建设集团有限公司，住所地：山东省青岛市市南区山东路40号。

法定代表人：张晓东，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：魏淑君，山东国曜琴岛（青岛）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邓文秀，山东国曜琴岛（青岛）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：潍坊滨海旅游集团有限公司，住所地：潍坊滨海经济开发区创业大厦7楼712室。

法定代表人：王宁，该公司董事长。

委托诉讼代理人：史洋，山东求是和信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王晓峰，山东求是和信律师事务所律师。

上诉人青岛柏高市政园林建设集团有限公司（以下简称柏高市政公司）因与被上诉人潍坊滨海旅游集团有限公司（以下简称滨海旅游公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊滨海经济技术开发区人民法院（2022）鲁0792民初92号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

柏高市政公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回滨海旅游公司的诉讼请求；2.一、二审案件受理费、保全费由滨海旅游公司负担。事实与理由：（一）一审判决认定事实错误。1.一审法院认定欢乐海温泉度假酒店项目景观绿化施工二标段（以下简称涉案工程）的开工时间为2018年8月9日错误。涉案工程开工时没有开工报告，滨海旅游公司提交的开工报告是在提交竣工资料时后补而成，不能据此认定开工时间。滨海旅游公司在涉案工程约定的开工时间未取得施工许可证、未完成平整施工场地工作、未提供施工的工程地质和地下管线材料，未组织图纸会审及设计交底，涉案工程在合同约定的开工时间并不具备开工条件，柏高市政公司在2018年10月9日再次进场施工时，仍不具备施工条件，柏高市政公司只好先进行清理场地垃圾、平整施工场地等工作。2.一审法院认定涉案工程的完工日期应为2020年9月底错误。虽然在2020年7月3日的项目进度协调会中，滨海旅游公司要求柏高市政公司于2020年9月底前完成，但由于涉案工程存在设计缺失及未认价问题，柏高市政公司明确在确定图纸方案并确认价格后三个月完成，由于滨海旅游公司未及时解决上述问题，直至2021年7月1日还在变更图纸，2021年12月才完成价格确认，柏高市政公司不可能在2020年9月底完工，且柏高市政公司从未保证在该时间内完工。该日期仅是滨海旅游公司单方认可的顺延工期，不能认定完工日期为2020年9月底。（二）一审判决程序违法。一审中，柏高市政公司提出反诉，一审法院未予受理，程序违法。

滨海旅游公司辩称，（一）一审判决认定涉案工程的开工时间为2018年8月9日，事实清楚，证据充分。滨海旅游公司提交的开工报告中盖有柏高市政公司、监理公司、滨海旅游公司的公章，且该报告载明已完成报审的条件包含了施工组织设计施工测量放线、主要人员材料设备进场、施工现场道路、水、电通讯等已达到开工条件，表明柏高市政公司在开工之前已经到施工现场进行现场勘查，明确已达到开工条件才向滨海旅游公司提交开工报告申请开工。柏高市政公司主张开工报告系后补与事实不符，亦未提交证据证明，不应予以支持。（二）柏高市政公司未能在2020年9月底完工，并非由于滨海旅游公司设计图纸变更、增加工程量导致。1.主体水景雕塑部分的施工图纸设计明确，由于柏高市政公司将该施工项目转包给个人，导致施工困难，柏高市政公司申请变更设计，因未提供效果样品，滨海旅游公司未予确认设计变更，柏高市政公司至今未予施工。2.柏高市政公司主张景观绿化设计不到位无事实和法律依据。3.涉案工程在施工过程中的图纸变更，是为了减少柏高市政公司的工作量，未导致工期延长。包括取消假山施工、取消圆形酒柜项目、无需建设原设计图纸中北侧及东侧部分的围墙、GRC构件变更为圈梁装饰、绿化苗木死亡后不再补种，上述变更均减轻了柏高市政公司的工程量，工期应当缩短。4.滨海旅游公司已经履行了图纸会审义务。柏高市政公司将涉案项目层层转包，导致现场施工人员不具备相应的识图能力和技术能力，无法在施工前提出图纸可能存在的问题，只能在施工中发现问题后向滨海旅游公司反映，故滨海旅游公司在2018年12月10日和2020年5月18日组织了图纸会审，2018年12月10日的图纸会审，柏高市政公司仅提出3条意见，其图审能力明显不足。5.柏高市政公司主张的认价拖延是其逾期提交申请认价材料导致。涉案工程的施工单位在涉案工程验收后的2021年10月23日、2021年12月12日提交认价材料，应由其自行承担相应后果。（三）柏高市政公司逾期完工，是因其资金短缺导致人工不足、购买材料不及时，施工能力不足且质量存在缺陷需要整改。1.柏高市政公司的项目负责人钱国忠曾确认“保证三个月内完成施工内容”。2.柏高市政公司项目负责人钱国忠多次在周例会中提出资金困难，希望建设单位予以协调支持。3.涉案工程在施工过程中不断出现质量问题，需要不停的整改，导致迟迟未能完工。4.柏高市政公司将涉案工程层层分包、转包，导致农民工工资支付不及时，农民工不断上访，解决上访事宜，只能通过变更设计图纸、减少工程量，以配合柏高市政公司尽快达到工程款支付节点。

滨海旅游公司向一审法院起诉请求：1.判令柏高市政公司支付工期延误违约金4980000元；2.判令柏高市政公司支付由于未及时支付农民工工资引起上访的违约金100000元，并尽快支付涉案项目拖欠的农民工工资，消除影响；3.判令柏高市政公司支付擅自更换项目部人员的违约金90000元；4.判令柏高市政公司支付滨海旅游公司实现债权的全部费用（包括但不限于律师费、送达费、执行费、差旅费及其他费用）；5.上述费用从滨海旅游公司应向柏高市政公司支付的工程款中扣除；6.案件受理费由柏高市政公司负担。

一审法院认定事实：2018年7月12日，柏高市政公司向滨海旅游公司提交招标文件，对滨海旅游公司欢乐海温泉度假酒店项目景观绿化施工工程一、二、三标段进行施工投标，投标文件第七项项目管理机构组成表中载明本项目的人员为：项目经理王海舟、项目副经理吕国强、技术负责人杨顺、施工员孙艳艳、质量员张铭玉、材料员杨金芳、造价员石红彩、劳务员张颖、机械员丁燕、安全员孙中华，后附上述人员的资格证书。2018年8月8日，滨海旅游公司作为发包人与柏高市政公司作为承包人签订《潍坊滨海旅游集团有限公司欢乐海温泉度假酒店项目景观绿化施工二标段施工合同》（以下简称涉案施工合同）一份，约定由柏高市政公司承包滨海旅游公司的涉案工程。合同约定：工程承包范围酒店北侧室外区域景观绿化及室外管网（给排水、电）等；合同工期：开工日期2018年8月8日开工（以监理下达开工令为准）、竣工日期2018年11月6日竣工；合同价款24015073.43元，其中不含税金额21831884.94元，增值税10%计2183188.49元。合同通用条款与本案相关内容如下：三、施工组织设计和工期11.开工及延期开工11.1承包人应当按照协议书约定的开工日期开工，承包人不能按时开工的，应当不迟于协议书约定的开工日期前7天，以书面形式向工程师提出延期开工的理由和要求，工程师应当在接到延期开工申请后的48小时内以书面形式答复承包人，工程师在接到延期开工申请48小时未答复，视为同意承包人要求，工期相应顺延，工程师不同意延期要求或承包人未在规定时间内提出延期开工要求，工期不予顺延。11.2因发包人原因不能按照协议书约定的开工日期开工，工程师应以书面形式通知承包人，推迟开工日期。发包人赔偿承包人因延期开工造成的损失，并相应顺延工期。13.工期延误13.1因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件……（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。13.2承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。14.工程竣工14.1承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工。14.2因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。合同专用条款中与本案相关的内容如下：一、4.1发包人向承包人提供图纸日期和套数：合同签订后3日内提供施工图纸3套；二、双方一般权利和义务7.发包人工作：7.1施工场地具备施工条件的要求及完成的时间：工程开工前1天，完成通用条款8.1规定的有关工作内容，以达到现场施工条件，施工场地的平整达到招标文件规定要求；图纸会审和设计交底时间：开工后3日内；三、施工组织设计和工期9进度计划9.1承包人提供施工组织设计（施工方案）和进度计划时间：发放中标通知书后3天内提供，施工组织设计和进度计划不应对随投标文件提交的施工组织设计和进度计划做实质性变动，而是对其进一步的细化；工程师确认的时间：收到承包人提交的有关文件三天内；9.2全体工程中有关进度计划的要求：收到承包人提交的有关文件后1天内。10.工期延误双方约定工期顺延的有关情况：发包人原因出现的特殊情况，经合同双方协商后顺延。八、工程变更20.1工程变更须由发包人、承包人负责组织监理、设计单位研究其可行性，确需变更的发包人签批后按程序组织实施。因承包人施工措施不得力或其它单方面原因产生的工程量追加，发包人不予签订变更，单项工程变更数额超过20万的，发包人有权另行组织招标、投标。20.2图纸变更须经发包人同意并签字确认，由发包人以书面形式向承包人发出变更通知，承包人按发包方发出的变更通知进行变更。23.2本合同中关于承包人违约的具体责任如下：（1）本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：工期不得延误。在施工中发包人和监理人共同确认承包人无能力保证工期或施工质量时，发包人有权另行分包，工程款由承包人支付；一旦延误，将按监理单位出具的工期报告，每延期一天扣除违约金人民币5000元；当发包人和监理单位确认承包人无能力按期保质完成工程时，随时有权中止合同，并对承包人处以合同价款10%的违约金。……（3）由于承包人未及时支付农民工工资引起上访等不良后果，由承包人负责承担所造成的一切损失，发包人有权从履约保函中提取并代付农民工工资，且承包人支付100000元违约金。29.补充条款（4）项目经理及项目部其他成员的资格证书开标时交招标代理公司，中标后转交发包人保管，工程竣工验收达到要求后退还。施工期间项目部人员必须为标书中所投人员，且必须全部到场，如有特殊情况需要更换，必须经发包人同意，才可更换本单位同资质人员，如未经发包人同意，擅自更换项目部人员，按每人10000元缴纳违约金。合同另对双方其他权利义务进行了约定。

上述合同签订后，柏高市政公司于2018年8月9日提交工程开工报告，监理单位潍坊海源工程监理有限公司（以下简称海源公司）、滨海旅游公司于同日均写明同意开工，并加盖公章确认。涉案工程于2021年7月29日完工，并已验收合格。

2018年10月15日，柏高市政公司向滨海旅游公司发出联系函一份，主要内容为：经柏高市政公司现场勘查，根据柏高市政公司施工计划部署，首先进行大堂门口喷泉开挖，现场有建筑物和钢材堆放，机械无法开挖；游泳池首先是坐标系迁移，现场混凝土路面破碎清除，建筑材料清理；现场原办公室基础和临时道路破碎清运，还有我方施工范围内现场材料及垃圾清运，后续景点连续施工。

2018年12月10日、2020年5月18日，滨海旅游公司与柏高市政公司进行图纸会审，对施工中出现如设计不一致、不明确的问题进行了确认。自2018年12月至2021年7月，双方形成工作联系单、（内部）申请单20余份，内容涉及影响施工的现场清除（道路、施工现场出现泥沙沉积等）、部分施工材料的确认及定价、部分图纸的提供、部分施工方案及做法的确认等，其中多份图纸涉及到图纸变更、工程量增加等内容，其中2020年10月10日，滨海旅游公司向柏高市政公司发出工作联系单，内容为：请你单位按优化调整图纸要求，对婚礼礼堂北侧区域绿化按照调整图纸进行施工。2021年5月26日，滨海旅游公司向柏高市政公司发出工程联系单一份，内容为：经公司研究，取消室外泳池的沐浴柱，其余按图纸施工；要求柏高市政公司加强绿化苗木的养护，避免出现苗木因干旱死亡情况，对已枯死的苗木立即补种，限期2021年6月6日完成。2021年7月1日，滨海旅游公司向柏高市政公司发出工程联系单，内容为：根据公司研究决定，婚礼礼堂北侧的绿化花卉罗布麻一直往西延伸至景观道路，栽种位置按图施工，铲除的草皮及增加的工程量据实结算；因前期绿化变更，绿地内的景观置石做相应的调整，按最新图纸施工。

2020年2月27日，滨海旅游公司（甲方）与柏高市政公司（乙方）签订补充协议一份，主要内容为：合同履行过程中甲方按约履行并足额支付了相关款项，由于乙方原因造成2020年春节前其农民工工资无法发放，从而导致发生农民工上访事件的发生，经双方协商，由甲方先行为乙方垫付农民工工资，甲方于2020年1月22日前向乙方垫付人民币2000000元，用于乙方支付农民工工资；乙方认可此项目于2020年春节前发生农民工上访事件，甲方保留追究乙方责任的权利。

2020年7月3日，滨海旅游公司主持召开的项目进度协调会中，明确要求各施工单位在三个月内（至2020年9月底）将剩余施工量及问题维修工作全部完成，柏高市政公司处现场人员钱国忠对柏高市政公司的施工情况进行了简单说明，并明确保证三个月内完成施工内容。2020年7月13日、7月20日、9月11日的会议纪要中，监理单位亦明确要求保证在9月底完工，柏高市政公司处现场人员钱国忠提出现场剩余工程量不大，但存在施工资金困难，施工进度缓慢的问题，希望建设单位在资金上予以帮扶支持；滨海旅游公司答复工程款的支付严格按照合同约定执行。

自2018年11月5日至2020年11月13日期间，滨海旅游公司组织该项目各施工单位（包含滨海旅游公司在内）进行的工程周例会会议、进度节点要求会、项目进度协调会等多次会议中，柏高市政公司处均由钱国忠参会。

自2021年10月至2022年1月，宋合德、薛文君等人多次通过潍坊12345平台、潍坊市信访局信访等各种方式，反映其在涉案项目施工，施工单位柏高市政公司拖欠农民工工资，请求予以解决。潍坊滨海经济技术开发区发展软环境保障局于2022年1月20日向滨海旅游公司发送风险提示函，要求滨海旅游公司协助妥善解决农民工工资事宜。

滨海旅游公司于2022年1月18日与山东求是和信律师事务所签订委托代理合同一份，合同约定律师费170000元整，另查，滨海旅游公司因本次诉讼支付保全担保费4136元，滨海旅游公司均要求柏高市政公司承担。

一审法院认为，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条第二款的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。因本案法律事实发生在民法典实施前，故本案适用当时的法律、司法解释。滨海旅游公司与柏高市政公司签订的涉案施工合同系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，双方均应按照合同约定全面履行义务。关于柏高市政公司提起的反诉，在本案中不予审理，由其另行起诉处理。本案双方当事人争议的焦点认定如下：

一、关于逾期竣工违约金的问题。

（一）关于开工时间问题。根据滨海旅游公司提交的开工报告，该开工报告施工单位（即柏高市政公司）意见处明确写明：根据合同约定，建设单位已获主管单位审批许可，我方已完成了开工前的各项准备工作，计划于2018年8月9日开工，请审批。已完成报审的条件有：施工组织设计、施工测量放线、主要人员、材料、设备进场，施工现场道路、水、电、通讯等已达到开工条件，柏高市政公司在此处加盖公章并由项目经理王海舟签字确认，从该内容来看，柏高市政公司已经认定案涉工程符合开工条件，故向监理单位、建设单位提交此开工报告，监理单位、建设单位均给出了同意施工的审核意见；柏高市政公司作为专业从事施工建设的施工单位，对工程开工前的准备工作应有预判，对开工报告的申请签批流程亦应知悉，其对提交开工报告的后果应系明知，故在柏高市政公司没有其他相反证据推翻的前提下，原审法院认定涉案工程的开工时间为2018年8月9日。

（二）关于案涉工程的应完工日期问题。合同约定的完工日期为2018年11月6日，但工程的实际完工日期为2021年7月29日。第一，从柏高市政公司提交的2018年10月15日的联系函及20余份内部申请单、工程联系单的内容来看，在柏高市政公司提交开工报告后，柏高市政公司组织进行了影响施工的现场清除（道路、施工现场出现泥沙沉积等）工作，双方对部分施工材料进行确认及定价，施工方案及做法的确认工作，且滨海旅游公司存在提供部分图纸的滞后、图纸变更及工程量增加等情形，上述情形客观上必然会对施工工期产生影响。第二，结合滨海旅游公司提交的案涉工程的工程周例会会议、进度节点要求会、项目进度协调会会议纪要，工程现场施工单位多达13个，施工范围错综复杂，各施工单位相互干扰施工情形亦有发生，对工期延误亦有一定的影响。第三，在2020年7月3日滨海旅游公司主持召开的项目进度协调会中明确要求各施工单位在2020年9月底将剩余施工量及问题维修工作全部完成，柏高市政公司处现场人员钱国忠明确保证三个月内完成施工内容，滨海旅游公司及监理单位也多次要求柏高市政公司在2020年9月底之前完成施工，根据该会议纪要的内容，应当认定双方在施工过程中对竣工日期进行了重新约定，即柏高市政公司应于2020年9月30日前完成施工。综上，原审法院认为，完工日期2020年9月30日应系双方在实际施工过程中考虑各种影响因素后达成的一致意见，即案涉工程应于2020年9月30日完工。

（三）关于工期延误的责任问题，根据前述认定，案涉工程应于2020年9月30日完工，实际于2021年7月29日完工，共计延误302天。从滨海旅游公司的提交的会议纪要中柏高市政公司工作人员钱国忠的陈述中可以看出，柏高市政公司延期竣工的原因主要为施工资金困难，施工进度缓慢等原因，同时，根据合同约定柏高市政公司应在工期顺延情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，柏高市政公司提交的证据中均未涉及工期顺延或其在约定期限内曾向发包人、监理人申请过工期顺延或发包人、监理人同意顺延的情形，故柏高市政公司应对此承担举证不能的法律后果，但从滨海旅游公司向柏高市政公司发出的2020年10月10日、2021年5月26日、2021年7月1日的工作联系单可以看出，滨海旅游公司变更图纸、增加工程量也应是导致涉案工程于2021年7月29日才竣工完成的重要因素，滨海旅游公司也对逾期竣工存在过错，综合滨海旅游公司、柏高市政公司的过错，原审法院认定由柏高市政公司承担70%的逾期竣工责任。根据合同专用条款第23.3条的关于“一旦延误，将按监理单位出具的工期报告，每延期一天扣除违约金人民币5000元”的约定，本案中，虽没有监理单位的工期报告，但2020年9月30日完工系监理单位在召开的会议中多次强调的，在双方均未提交相应证据的前提下，原审法院认定延误工期302天；违约金应为1057000元（5000元/天×302天×70%）。

二、关于柏高市政公司未及时支付农民工工资引起信访的违约金。原审法院认为，农民工信访是其合法权益，若以此作为违约金的条件，对柏高市政公司显失公平，且双方至今尚未对账，滨海旅游公司是否拖欠柏高市政公司工程款及柏高市政公司支付工程款是否及时尚不明确，故原审法院对滨海旅游公司的该项诉讼请求不予支持。

三、关于滨海旅游公司主张的更换项目部人员的违约金，滨海旅游公司主张提交的工程周例会会议、进度节点要求会、项目进度协调会等多份会议纪要，柏高市政公司处均由钱国忠参会，在投标文件中的项目人员均未到场，应承担每人10000元的违约金。原审法院认为，首先，柏高市政公司项目组管理人员应有多人，在施工过程中的参加会议人员为钱国忠并不能证实其他人员未参与现场管理、施工；其次，根据已查明的事实来看，涉案工程施工时间长达三年，在施工期间，滨海旅游公司均未对现场施工人员提出异议，且现该工程已竣工验收合格，即使投标证书中的人员未全部到场，对滨海旅游公司的影响主要是施工团队管理不善、影响工期，原审法院通过对工期延误违约金的认定已将该影响考虑在内；综上，对滨海旅游公司主张的更改项目工作人员违约金，不予支持。

四、关于滨海旅游公司主张的律师费140000元，因双方在合同中并未进行约定，故对该项诉讼请求，不予支持；对滨海旅游公司主张的担保费4136元，双方在合同中没有约定，该项诉讼请求无依据，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第六十条、一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同司法解释（二）》第五条、第六条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：一、青岛柏高市政园林建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付潍坊滨海旅游集团有限公司工期延误违约金1057000元；二、驳回潍坊滨海旅游集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47990元，保全费5000元，以上共计52990元，由潍坊滨海旅游集团有限公司负担42157元，青岛柏高市政园林建设集团有限公司负担10833元。

二审审理中，滨海旅游公司提交新证据如下：证据1.关于景观吧亭及圆亭GRC水泥构件变更为大理石干挂的变更申请一份，拟证明柏高市政公司于2019年12月13日向滨海旅游公司提出申请，拟将现在施工图纸中景观吧亭及圆亭装饰设计的GRC水泥构件变更为大理石干挂，以减少工期，该变更仅系材料的变更，并非图纸的变更。证据2.2018年12月10日、2020年5月18日图纸会审记录2份，拟证明滨海旅游公司已经履行图纸会审义务，柏高市政公司的审图能力不足。证据3.2021年10月23日、2021年12月12日柏高市政公司提报的施工单位购置材料/设备需求审核表、施工单位购置材料/设备需求计划申请表、会议纪要、材料一项价格汇总表、施工单位购置材料/设备需求计划确认表8份，拟证明柏高市政公司在验收后的2021年10月23日、2021年12月12日提交材料认价资料，未按合同约定时间提交认价资料，导致认价延迟，其应自行承担相应的责任。证据4.2020年-2022年，柏高市政公司向滨海旅游公司发送的关于工程质量的函及工程联系单9份、扣除工程量确认单1份、图片一宗，拟证明柏高市政公司逾期完工的原因包括其施工的项目存在许多质量缺陷，无资金能力进行整改，导致延期完工。

柏高市政公司质证认为：对证据1的真实性、证据内容及证明目的均有异议，该申请上的公章的真实性无法确认，该申请的内容只是建议将GRC水泥改为大理石，不能证明柏高市政公司没有施工GRC水泥的能力，滨海旅游公司对该申请一直未予答复，最终在未确定价格的情况下，柏高市政公司提前进行了施工。对证据2的真实性无异议，但该证据不属于新证据，滨海旅游公司在一审中已经提交过，该证据亦证明滨海旅游公司未按合同约定在开工前进行图纸会审。对证据3的真实性无异议，证明目的有异议。该组认价材料柏高市政公司在2019年就已提交给滨海旅游公司，并在要求定价的联系单中附上认价材料，滨海旅游公司因自身原因迟迟未予认价，该材料系柏高市政公司于2021年重新提交的认价材料。对证据4中照片和律师函没有原件，对该组证据的真实性不予认可，证明目的不予认可。该证据系滨海旅游公司单方出具，且存在同一份证据有不同版本的情形，有伪造证据的嫌疑。

对滨海旅游公司二审提交的上述证据，本院的认定意见如下：证据1加盖柏高市政公司的公章，柏高市政公司虽对其真实性不予认可，但未提交相反证据，且证据内容与涉案工程相关联，本院对其真实性予以确认。该证据能证明柏高市政公司曾向滨海旅游公司提出施工内容变更申请，但无法证明柏高市政公司的实际施工内容。证据2在一审中已经提交过，不属于新证据，本院不予确认。柏高市政公司对证据3的真实性不持异议，本院对其真实性予以确认。该证据载明的时间是在涉案工程竣工后，并非在施工中形成，应系为工程结算出具，无法实现其证明目的。柏高市政公司对证据4的真实性不予认可，且该组证据在涉案工程验收后形成，属于工程质量保修的内容，与本案不具有关联性，本院不予认定。

二审审理查明的其他事实与一审基本一致。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二十条规定，民法典施行前成立的合同，依照法律规定或者当事人约定该合同的履行持续至民法典施行后，因民法典施行前履行合同发生争议的，适用当时的法律、司法解释的规定；因民法典施行后履行合同发生争议的，适用民法典第三编第四章和第五章的相关规定。本案涉案合同成立于民法典施行前，涉案合同履行及争议事实发生在民法典施行前，故本案应适用合同法及相关司法解释的规定。根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1.一审法院关于涉案工程的开工日期、完工日期的认定是否适当；2.一审判决的程序是否合法。

（一）一审法院关于涉案工程的开工日期、应完工日期的认定是否适当

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条规定，开工日期为发包人或者监理人发出的开通通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期。本案中，滨海旅游公司提交的开工报告中载明的开工日期为2018年8月9日，该开工报告系柏高市政公司提出，柏高市政公司主张该开工报告系后补形成，但未提交证据证明，且即使如柏高市政公司所述该开工报告系后补形成，其未在提交该开工报告之时对开工时间提出异议，亦未将实际开工日期载于该开工报告中，应视为其对开工报告载明的开工日期予以确认，现柏高市政公司以开工报告后补形成对开工报告载明的开工日期不予认可，不符合常理，亦缺乏依据，本院不予支持。在柏高市政公司未提交证据证明涉案工程具备开工条件的时间的情况下，原审法院以开工报告载明的日期确定开工时间并无不当。

关于应完工日期的认定。首先，涉案合同约定的完工日期为2018年11月6日，但涉案工程直至2020年7月仍未完工。2020年7月3日滨海旅游公司在涉案项目进度协调会中要求三个月内（至2020年9月底）完成欢乐海温泉度假酒店工程，柏高市政公司项目负责人钱国忠未提出异议，并表示保证三个月内完成施工内容。原审法院认定双方就竣工日期在施工过程中重新进行了约定并无不当。其次，柏高市政公司主张未能在2020年9月底完成施工内容是由于滨海旅游公司未及时确认设计缺失、未认价导致，但在其后的周例会中，柏高市政公司均未提出上述问题，而是多次表示存在施工资金困难，要求滨海旅游公司在资金上予以帮扶支持。柏高市政公司的上述主张不能成立，本院不予支持。最后，关于柏高市政公司主张的滨海旅游公司在2021年7月变更图纸的问题。建设工程施工过程环环相扣，建设单位根据具体施工情况进行的图纸调整属于正常现象，并不一定会导致工程量增加、工期延误。滨海旅游公司在2021年7月调整图纸是为配合推进施工，不能证明涉案工程未在2020年9月底完工系滨海旅游公司调整图纸导致。综上，原审法院认定涉案工程的应完工日期为2020年9月30日，并无不当。

（二）一审判决的程序是否合法

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条规定，被告提出反诉，可以合并审理。《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条第二款、第三款规定，反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。反诉应由其他人民法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉。本案中，柏高市政公司于一审庭审中主张其已于2021年11月12日将结算报告及结算资料提交给滨海旅游公司，滨海旅游公司一直未支付工程竣工结算价款，违反合同约定，并就此提出反诉。柏高市政公司关于支付工程结算款的请求与滨海旅游公司的诉讼请求虽均基于建设工程施工合同法律关系，但本诉与反诉之间不具有因果关系，且本诉是基于工期延误、农民工上访、变更项目负责人等违约事实主张违约金，反诉是基于未按期结算的事实要求支付工程结算款，两者基于的事实并不相同。一审判决对柏高市政公司的反诉请求未予审理，并告知其另行起诉，符合法律规定，柏高市政公司关于一审未受理其反诉请求、程序违法的主张不能成立，本院不予支持。

综上所述，柏高市政公司的上诉请求不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14313元，由上诉人青岛柏高市政园林建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　冯海玲

审 判 员　贾元胜

审 判 员　李玉香

二〇二二年十一月八日

法官助理　李瑞梅

书 记 员　孟令晖