原审及再审反诉被告）瑞昌市华东建筑工程有限责任公司、原审及再审反诉原告）瑞昌市联欣鞋业有限公司建设工程施工合同纠纷、民间借贷纠纷再审民事判决书

江西省瑞昌市人民法院

民 事 判 决 书

（2015）瑞民再字第00002号

再审原告（原审原告、原审及再审反诉被告）瑞昌市华东建筑工程有限责任公司，住所地:瑞昌市赤乌东路，组织机构代码:74607270-5。

法定代表人李美凤，该公司经理。

委托代理人朱中海，瑞昌市城区法律服务所法律工作者。

再审被告（原审被告、原审及再审反诉原告）瑞昌市联欣鞋业有限公司，住所地:瑞昌市黄金工业园北园,组织机构代码:69607671-5。

法定代表人徐文生，该公司经理。

委托代理人李智，江西支点律师事务所律师。

委托代理人杨能茂，男，1976年12月23日，汉族，江西省瑞昌市人，原瑞昌市达茂绣花鞋材有限公司法定代表人，住瑞昌市。

再审第三人徐济鸿，男，1974年10月18日出生，汉族，江西省瑞昌市人，自由职业，住瑞昌市。

委托代理人徐济萍，女，1965年10月20日出生，汉族，江西省瑞昌市人，自由职业，住瑞昌市，系第三人徐济鸿姐姐。

再审第三人王长法，男，1972年6月14日出生，汉族，江西省瑞昌市人，自由职业，住瑞昌市。

原审原告瑞昌市华东建筑工程有限责任公司（以下简称华东公司）诉原审被告瑞昌市达茂绣花鞋材有限公司（以下简称达茂公司)建设工程施工合同，以及达茂公司反诉华东公司、徐济鸿、王长法建设工程施工合同、民间借贷合同纠纷案，本院（2014）瑞民初字第294号民事判决已经发生法律效力。本院在审理另案时发现达茂公司在该案诉讼中已更名为瑞昌市联欣鞋业有限公司(以下简称联欣公司)，经本院审判委员会讨论决定，于2014年11月17日作出（2014）瑞民申字第2号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理本案,于2015年8月作出（2015）瑞民再字第1号民事判决，联欣公司不服，向九江市中级人民法院提起上诉，2015年11月20日，九江市中级人民法院作出（2015）九中民再终字第21号民事裁定，撤销本院（2015）瑞民再字第1号民事判决，发回本院重审。本院另行组成合议庭公开开庭审理本案，再审原告（原审原告、原审及再审反诉被告）华东公司的委托代理人朱中海，再审被告（原审被告、原审及再审反诉原告）联欣公司的委托代理人李智、杨能茂，再审第三人徐济鸿的委托代理人徐济萍到庭参加诉讼，再审第三人王长法经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

华东公司在再审时提出诉讼请求并反诉答辩：1、判令被告联欣公司支付工程款1461321.84元，赔偿经济损失143794元；2、本案诉讼费用由被告联欣公司负担。事实和理由：2011年7月12日，华东公司与原达茂公司签订《建设工程施工合同》，合同约定，达茂公司的1#、2#厂房及综合楼工程由华东公司承建，华东公司以内部经济承包形式将该工程发包给徐济鸿施工。华东公司按照达茂公司提供的图纸及质量要求进行施工，并完成增加的水电、消防工程，达茂公司仅支付工程款3754834元，工程已于2012年9月经达茂公司验收并交付使用。依照约定，达茂公司应在2013年8月前付清所欠工程款1461321.84元，但一直未付;认可以徐济鸿我名义借款386250元,但没有约定利息；王长法借款系其个人借款，与华东公司无关。

联欣公司在再审时答辩并提出反诉请求：1、请求判令反诉被告华东公司和第三人徐济鸿、王长法承担迟延履行合同违约金645000元；2、请求判令反诉被告华东公司和第三人徐济鸿、王长法支付以剩余工程款所担保的借款本金1166300元，利息697800元，合计1864050元；3、反诉被告华东公司和第三人徐济鸿、王长法承担诉讼费。事实和理由：原达茂公司厂房及综合楼工程只是形式上以合同形式发包给华东公司，实质上是徐济鸿借用华东公司名义承包，由徐济鸿与王长法共同管理，且施工的五大员与招标约定不一致。施工中，徐济鸿与王长法一是未按图纸施工，遗漏防火门等项目未做，应予核减；二是不按照合同规定的工期竣工，2012年3月10日，达茂公司与徐济鸿、王长法签订《瑞昌市达茂绣花鞋材有限公司厂房建筑工程竣工协议》，约定工程必须在2012年5月10日竣工，延期一天扣5000元工程款，两人延期交付工程129天。徐济鸿、王长法向我公司借款1166300元，其中930000元借款约定月息3分，共计利息697800元，两项合计1864050元，约定以工程款担保，因工程未结算，该笔借款一直未还。

第三人徐济鸿在再审时述称，我是华东公司项目经理，是实际施工人，王长法是我雇请的工地管理人员，不是我的合伙人，我向杨能茂借款386250元可以抵扣工程款，王长法借款与我无关。

第三人王长法未予答辩。

本院原审认定案件事实：2011年7月12日，原、被告签订了《建设工程施工合同》，合同约定：被告达茂公司将其1#、2#厂房及综合楼基础、主体、装饰工程发包给原告华东公司建设，总建筑面积6742.66平方米，合同价款5219144.88元；开工日期为2011年7月30日，竣工日期为2012年1月30日；按图纸施工；基础、主体工程完工支付工程总价50%，装饰完工支付工程总价30%，余款20%一年内付清；发生违约的情形，按通用条款执行。该合同签订后，华东公司又与其项目经理徐济鸿签订了《企业内部经济承包合同》，以内部经济承包形式将该工程包给徐济鸿组织施工，达茂公司未提出异议。施工中，华东公司方按图纸施工，但也发生工程增减项目，其中，增加水电、消防项目造价377588.96元，增加的基础加高、配电房等项目与减少的防火门、保温隔热屋面等项目冲抵，核减工程造价350000元。达茂公司先后支付工程款3754834元。因工程未按期竣工，华东公司的项目经理徐济鸿与达茂公司法定代表人杨能茂于2012年3月10日签订了《达茂公司厂房建筑工程竣工协议》，约定工程必须在2012年5月10日竣工，延期一天扣5000元工程款。但华东公司仍未按期完工，直到同年9月才竣工交付使用，延期竣工120天，达茂公司所欠的工程款也至今未付清。另查，原告华东公司承建达茂公司1#、2#厂房及综合楼工程应缴纳的税费380578元，施工期间，徐济鸿向杨能茂个人借款386250元。

本院原审认为，虽然原告华东公司将承包被告达茂公司1#、2#厂房及综合楼工程以内部经济承包形式交由其公司项目经理徐济鸿组织施工，徐济鸿为该工程实际施工人，这只是华东公司内部管理的一种方式，并不影响华东公司行使权利、承担义务，且原、被告签订的《建设工程施工合同》已经备案，故该合同合法有效，双方均应严格履行。达茂公司主张厂房及综合楼工程系徐济鸿借用原告名义承包，由其与王长法共同管理，无事实根据，本院不予支持。达茂公司未按照约定的方式支付工程款，拖欠工程款不付，属于违约行为。华东公司未在约定的工期内完成承包的工程，延期竣工，亦构成违约。双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。本案诉争工程价款的确定应以合同价款为基数，考虑增减工程的造价，该工程价款应确定为5246733.84元。扣减达茂公司已还工程款和应缴纳的税费，该公司仍欠华东公司工程款1111321.84元。达茂公司反诉华东公司和徐济鸿、王长法支付延期竣工违约金645000元，因徐济鸿、王长法不是本诉的原告，且徐济鸿为华东公司的项目经理，其对达茂公司1#、2#厂房及综合楼工程施工的权利义务应由华东公司享受和承担，故达茂公司反诉徐济鸿、王长法支付违约金不成立，本院不予支持。但反诉华东公司支付延期竣工违约金，因华东公司系本诉的原告，而反诉与本诉的诉讼请求在事实和法律上均有牵连，故该项反诉成立。反诉延期竣工违约金计付虽有约定，但该约定的违约金计付达每日万分之九点六，明显奇高，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率0.615%计算。反诉徐济鸿、王长法偿还借款本息1864050元，因借款属于徐济鸿、王长法与杨能茂间的个人民事行为，与原、被告无关，且三人均非本诉的当事人，故该项反诉不成立，应另行起诉。本院原审判决：一、被告(反诉原告)瑞昌市达茂绣花鞋材有限公司偿还原告(反诉被告)瑞昌市华东建筑工程有限责任公司工程款1111321.84元，并支付逾期付款的利息109354元；二、原告（反诉被告）瑞昌市华东建筑工程有限责任公司支付被告（反诉原告）瑞昌市达茂绣花鞋材有限公司逾期竣工违约金129069元；上述一、二项相抵，被告（反诉原告）瑞昌市达茂绣花鞋材有限公司还应偿还原告（反诉被告）瑞昌市华东建筑工程有限责任公司工程款1091606.84元，此款应在本判决生效后一个月内付清；驳回被告（反诉原告）瑞昌市达茂绣花鞋材有限公司反诉徐济鸿、王长法偿还借款本息1864050元的诉讼请求。案件受理费19613元，由原告（反诉被告）瑞昌市华东建筑工程有限责任公司负担4708元，被告（反诉原告）瑞昌市达茂绣花鞋材有限公司负担14905元；反诉受理费26000元，减半收取13000元，由原告（反诉被告）瑞昌市华东建筑工程有限责任公司负担2880元，被告（反诉原告）瑞昌市达茂绣花鞋材有限公司负担10120元。

联欣公司在原审和再审中向本院提交如下证据：1、2014年9月16日，华东公司在杨能茂诉徐济鸿、王长法、华东公司民间借贷合同纠纷案答辩称，徐济鸿与王长法合伙承包建筑原达茂公司综合楼及厂房工程；2、2011年7月11日，徐济鸿、王长法以华东公司业务代表名义联署证明华东公司与原达茂公司所签建设工程合同无效；3、2011年8月20日和2012年10月30日，徐济鸿、王长法两次联署领取原达茂公司工程款2200000元；4、2014年7月17日，王长法出具说明及借款明细，称与徐济鸿合伙承包原达茂公司综合楼及厂房建筑工程，多次向杨能茂借款用于支付工程费用及利息，承诺用工程款担保还款；5、2014年9月26日，杨能茂诉徐济鸿、王长法、华东公司民间借贷合同纠纷案，徐济鸿当庭承认借用华东公司资质，与王长法一起找杨能茂洽谈承建原达茂公司综合楼及厂房工程，华东公司从未参与；6、2013年1月24日，瑞昌市劳动监察局对徐济鸿的调查笔录，徐济鸿承认其以个人名义承包原达茂公司综合楼及厂房工程，王长法系合伙人；7、王长法8张借条，向杨能茂借款780000元；8、2015年11月19日，联欣公司出具说明，认可杨能茂借钱给徐济鸿、王长法行为属职务行为。

华东公司、徐济鸿对联欣公司提交的证据真实性无异议，但认为王长法与华东公司无关，王长法系徐济鸿雇请的工地管理人员，不是合伙人，徐济鸿、王长法联署是因为要王长法起中间人的证明作用，徐济鸿是华东公司职工，是内部承包，是实际施工人,不是借用公司资质。

徐济鸿提交如下证据证明王长法与徐济鸿不是合伙人：1、2016年7月10日自书的补充说明，并由王长法附署“以上情况属实”，且王长法表示不出庭应诉；2、瑞昌市人民法院（2013）瑞民初字第410号、（2014）瑞民初字第1174号民事调解书，王长法未与徐济鸿列为共同被告承担还款义务。联欣公司质证认为补充说明与徐济鸿、王长法前述事实相互矛盾，对调解书证明目的有异议。

本院认为，联欣公司提交的证据1、2、3、4、5、6之间形成完整的证据链条，证明徐济鸿、王长法借用华东公司资质，合伙承建原达茂公司综合楼及厂房工程，并向杨能茂借款用以支付工程费用等，杨能茂系职务行为（证据8）；华东公司根据本院（2014）瑞民初字第294号民事判决对徐、王合伙人身份予以否认，非系对事实本身之核实，鉴于该案已提起再审，故对华东公司2014年9月26日的答辩不予认定；法院调解系徐济鸿与相对人意思自治达成的协议，并不能排除王长法合伙人身份；2016年7月10日徐济鸿自书的补充说明，王长法附署，证据形式不合法，自相矛盾，不足为信。联欣公司提交的王长法借条，王长法出具书面说明予以证实，因未提供付款转帐凭证，无法证明借款的真实性，对该两份证据不予认定。对联欣公司出具说明未提供公司付款凭证和会计凭证等证据补强，不予认定。

本院再审认定案件事实如下：第三人徐济鸿、王长法与原达茂公司法定代表人杨能茂洽谈承建原达茂公司基建工程，2011年7月12日，徐济鸿以华东公司名义与达茂公司签订《建设工程施工合同》（编号：2011711），合同约定：达茂公司将其1#、2#厂房及综合楼基础、主体、装饰工程发包给华东公司建设，总建筑面积6742.66平方米，合同价款5219144.88元；开工日期为2011年7月30日，竣工日期为2012年1月30日；按图纸施工；基础、主体工程完工支付工程总价50%，装饰完工支付工程总价30%，余款20%一年内付清；发生违约的情形，按通用条款执行。华东公司与徐济鸿签订《工程施工企业内部经济承包合同》，约定由徐济鸿对该工程进行施工,签订日期不详。华东公司对上述两份合同加盖公章，但从合同洽谈到实际施工均未参与。2011年7月11日，徐济鸿、王长法以华东公司业务代表名义和达茂公司代表杨能茂出具证明，证明《建设工程施工合同》（编号：2011711）不具备生效合同，生效合同由达茂公司与华东公司另行签订，但未另行签订合同。徐济鸿、王长法嗣后组织施工，但未按合同约定的期限竣工，2012年3月10日，徐济鸿、王长法以华东公司代表名义与杨能茂签订《瑞昌市达茂绣花鞋材有限公司厂房建筑工程竣工协议》，约定工程在2012年5月10日之前竣工交付使用，如延期一天达茂公司扣5000元工程款。2012年9月整体工程竣工验收使用，未办理工程竣工验收报告，但之后办理了房产权证。徐济鸿、王长法在施工过程中按图纸组织施工，也发生工程增减项目，增加的基础加高、配电房等项目与减少的防火门、保温隔热屋面等项目冲抵后核减工程造价350000元，另增加的水电、消防项目造价377588.96元，预算的钢木推拉门、卫生间防水项目造价15601.11元未予承建，原达茂公司另请他人改做转闸门和卫生间瓷板砖，应予扣减，以上几项冲抵后实际增加工程价款11987.85元，工程实际总造价5231132.73元，应缴纳的税费为355717.03元(5231132.73元×6.8%)，联欣公司（原达茂公司）应支付工程款为4875415.70元。徐济鸿、王长法于2011年8月20日和2012年10月30日分两次共同领取工程款1000000元、1200000元；徐济鸿于2012年3月21日至2013年8月23日分五次共领取工程款3754834元。徐济鸿于2011年5月29日至2012年12月5日分六次向杨能茂借款共计386250元。王长法于2011年8月16日至2012年4月15日分八次向杨能茂借款共计780000元，约定月息3分。2014年4月3日，达茂公司变更为联欣公司。

本院认为，达茂公司在原审诉讼中变更为联欣公司，其权利义务由联欣公司依法享有和承担。涉案《建设工程施工合同》名义上是华东公司与原达茂公司签订，华东公司从未参与，实质是徐济鸿、王长法合伙以挂靠形式借用华东公司资质进行实际施工，徐济鸿、王长法没有承建工程资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项之规定，该《建设工程施工合同》当属无效；华东公司与徐济鸿签订的内部承包合同无签订日期，无公司法定代表人或授权人签名，实质是挂靠合同；挂靠属于一种规避法律的行为，以合法的形式掩盖非法事实，依照《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、第六十五条规定，华东公司作为被挂靠人与徐济鸿、王长法承担连带责任。工程交付使用，并办理房产权证，表明工程已竣工验收合格，双方可参照合同约定结算工程款，按联欣公司反诉迟延交房的日期129日推算，房屋交付使用时间应为2012年9月20日，联欣公司（原达茂公司）应在2013年9月支付全部工程款。联欣公司（原达茂公司）欠付工程款为1120581.70元，自2013年9月20日至2014年2月10日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息损失为32160.69元【（1120581.70元×0.615%×4月）+（1120581.70元×0.615%×20日÷30日）】。协议约定工程5月10日竣工，实际竣工为9月20日，因建筑合同无效，约定的每日5000元违约金也归于无效，但华东公司、徐济鸿、王长法对因迟延竣工给联欣公司造成的损失应予赔偿，联欣公司此项反诉成立，利息损失按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算为128930.37元【（4875415.70元×0.615%×4月）+（4875415.70元×0.615%×9日÷30日）】。联欣公司反诉华东公司、徐济鸿、王长法民间借贷合同纠纷案，已向本院另行起诉，本院将另行裁判。

综上所述，本院于2014年7月7日作出的（2014）瑞民初字第294号民事判决，认定事实、适用法律错误，应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、二百零七条、《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第四百零七条第二款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条、第二十六之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

一、撤销瑞昌市人民法院（2014）瑞民初字第294号民事判决。

二、再审被告瑞昌市联欣鞋业有限公司支付再审第三人徐济鸿、王长法工程款1120581.70元，支付逾期付款利息32160.69元，合计1152742.39元。

三、再审第三人徐济鸿、王长法支付再审被告瑞昌市联欣鞋业有限公司迟延竣工损失128930.37元，再审原告瑞昌市华东建筑工程有限责任公司承担连带责任。

四、以上二、三项相抵，再审被告瑞昌市联欣鞋业有限公司给付再审第三人徐济鸿、王长法工程款1023812.02元，此款在判决生效后三十日内付清。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费19613元，由再审原告瑞昌市华东建筑工程有限责任公司、再审第三人徐济鸿、王长法负担4443元，由再审被告瑞昌市联欣鞋业有限公司负担15170元；反诉案件受理费10250元，由再审原告瑞昌市华东建筑工程有限责任公司、再审第三人徐济鸿、王长法负担2880元，由再审被告瑞昌市联欣鞋业有限公司负担7370元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省九江市中级人民法院。

审　判　长　　王深林

审　判　员　　肖　昕

代理审判员　　陈　娜

二〇一六年十二月十八日

书　记　员　　罗仕君