瑞昌市联欣鞋业有限公司、瑞昌市华东建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

***九江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）赣04民再24号

上诉人（原审被告、反诉原告）：瑞昌市联欣鞋业有限公司，住所，瑞昌市黄金工业园北园。

法定代表人：徐文生，该公司经理。

委托诉讼代理人：李智，江西常足律师事务所律师。

委托诉讼代理人：金玲玲，江西顺合律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：瑞昌市华东建筑工程有限责任公司，住所，瑞昌市赤乌东路。

法定代表人：李美凤，该公司经理。

委托诉讼代理人：朱中海，瑞昌市城区法律服务所法律工作者。

上诉人瑞昌市联欣鞋业有限公司（简称联欣公司)因与被上诉人瑞昌市华东建筑工程有限责任公司（简称华东公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服***九江市瑞昌市人民法院[简称瑞昌市法院]（2017）赣0481民再3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人联欣公司委托诉讼代理人李智、金玲玲，被上诉人华东公司委托诉讼代理人朱中海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

联欣公司上诉请求：1、徐济鸿系借用被上诉人的资质承接了瑞昌市达茂绣花鞋材有限公司（简称达茂公司）工程，应依法认定本案《建设工程施工合同》属无效合同，并认定徐济鸿与王长法在借用被上诉人的资质承接达茂公司工程的过程中系合伙关系；2、撤销一审判决第三项判决，改判被上诉人支付给上诉人逾期竣工违约金4***8.71元；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实和理由：1、一审法院按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算被上诉人延期竣工的违约金明显过低，应当按照月利率2%的标准计算延期竣工违约金；2、一审法院认定事实错误。综合上诉人一审提交的证据以及二审期间新调取的证据，案外人徐济鸿不是被上诉人的项目经理，徐济鸿是借用被上诉人的资质及名义承接的达茂公司工程，其借用被上诉人名义与上诉人签订《建设工程施工合同》应属无效合同，并且，徐济鸿与王长法系合伙承建上诉人发包的达茂公司工程。故达茂公司工程是徐济鸿与王长法合伙承建，双方合伙关系成立。

华东公司辩称，一审法院按照银行同期贷款利率标准计算延期竣工违约金是正确的，被上诉人与达茂公司签订的建设工程合同合法有效。徐济鸿为被上诉人公司项目经理，即使徐济鸿曾经自认自己是达茂公司工程项目的实际施工人，亦不能改变该工程项目的施工单位是被上诉人。一审判决认定基本事实清楚，请求二审维持原判。

华东公司向瑞昌市法院原审起诉请求：判令瑞昌市达茂绣花鞋材有限公司（简称达茂公司，现为联欣公司）立即支付拖欠的工程款14***321.84元，赔偿经济损失143794元。另请求本案诉讼费由达茂公司承担。

达茂公司向瑞昌市法院原审反诉请求：1、判令华东公司及反诉被告徐济鸿、王长法承担迟延履行合同违约金64.5万元；2、判令徐济鸿、王长法支付以剩余工程款担保的借款本金116.63万元及利息69.78万元。另请求本案诉讼费由三反诉被告承担。

瑞昌市法院原审认定事实：2011年7月12日，华东公司与达茂公司签订《建设工程施工合同》，约定：达茂公司将其1#、2#厂房及综合楼基础、主体、装饰工程发包给华东公司建设，总建筑面积6742.66平方米，合同价款5219144.88元；开工日期为2011年7月30日，竣工日期为2012年1月30日；按图纸施工完成基础、主体工程支付工程总价50%，装饰完工支付工程总价30%，余款20%一年内付清；发生违约情形，按通用条款执行。该合同签订后，华东公司又与其项目经理徐济鸿签订了《企业内部经济承包合同》，以内部经济承包形式将该工程包给徐济鸿组织施工，达茂公司未提出异议。施工中，华东公司方按图纸施工，工程项目发生增减，其中增加水电、消防项目造价377588.96元，增加的基础加高、配电房等项目与减少的防火门、保温隔热屋面等项目冲抵，核减工程造价为350000元。达茂公司先后共支付工程款3754834元。因工程未按期竣工，2012年3月10日，徐济鸿与达茂公司法定代表人杨能茂签订一份《达茂公司厂房建筑工程竣工协议》，约定：工程必须在2012年5月10日竣工，延期一天扣5000元工程款。之后，华东公司未按期完工，至同年9月才竣工交付使用，延期竣工120天；达茂公司欠付的工程款至今未付清。另查，华东公司承建达茂公司1#、2#厂房及综合楼工程应缴纳的税费为380578元，施工期间，徐济鸿向杨能茂个人借款386250元。

瑞昌市法院原审认为，华东公司将其承包的达茂公司厂房及综合楼工程以内部经济承包形式交由其项目经理徐济鸿组织施工，徐济鸿为该工程实际施工人，该行为是华东公司内部管理的一种方式，并不影响华东公司行使合同权利及义务，且双方签订的《建设工程施工合同》已经备案，故该合同合法有效，双方均应严格履行。达茂公司主张厂房及综合楼工程系徐济鸿借用华东公司名义承包，由其与王长法共同管理，无事实根据，本院不予支持。达茂公司未按照约定的方式支付工程款，拖欠工程款不付，属于违约行为。华东公司未在约定的工期内完成承包的工程，延期竣工，亦构成违约。双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。本案诉争工程价款的确定应以合同价款为基数，考虑增减工程的造价，该工程价款应确定为5246733.84元。扣减达茂公司已还工程款和应缴纳的税费，尚欠华东公司工程款1111321.84元。达茂公司反诉华东公司、徐济鸿及王长法支付延期竣工违约金645000元，因徐济鸿、王长法不是本诉的原告，且徐济鸿为华东公司的项目经理，其对达茂公司建设工程施工的权利义务应由华东公司享受和承担，故达茂公司反诉徐济鸿、王长法支付违约金不成立，本院不予支持。但其反诉华东公司支付延期竣工违约金，与本案本诉有事实和法律上的牵连，故该反诉成立。反诉延期竣工违约金计付虽有约定，但该约定的违约金计付达每日万分之九点六，明显奇高，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率0.***5%计算。反诉徐济鸿、王长法偿还借款本息1864050元，因借款属于徐济鸿、王长法与杨能茂间的个人民事行为，与原、被告无关，且三人均非本诉的当事人，故该项反诉不成立，应另行起诉。

瑞昌市法院二0一四年七月十一日作出（2014）瑞民初字第294号民事判决：一、被告(反诉原告)瑞昌市达茂绣花鞋材有限公司偿还原告(反诉被告)瑞昌市华东建筑工程有限责任公司工程款1111321.84元，并支付逾期付款的利息109354元；二、原告（反诉被告）瑞昌市华东建筑工程有限责任公司支付被告（反诉原告）瑞昌市达茂绣花鞋材有限公司逾期竣工违约金129069元；三、上述一、二项相抵，被告（反诉原告）瑞昌市达茂绣花鞋材有限公司还应偿还原告（反诉被告）瑞昌市华东建筑工程有限责任公司工程款1091606.84元，此款应在本判决生效后一个月内付清；四、驳回被告（反诉原告）瑞昌市达茂绣花鞋材有限公司反诉徐济鸿、王长法偿还借款本息1864050元的诉讼请求。案件受理费19***3元，由原告（反诉被告）瑞昌市华东建筑工程有限责任公司负担4708元，被告（反诉原告）瑞昌市达茂绣花鞋材有限公司负担14905元；反诉受理费26000元，减半收取13000元，由原告（反诉被告）瑞昌市华东建筑工程有限责任公司负担***80元，被告（反诉原告）瑞昌市达茂绣花鞋材有限公司负担10120元。

判决发生法律效力后，经瑞昌市法院院长提交审判委员会讨论决定，瑞昌市法院于二0一四年十一月十七日作出（2014）瑞民申字第2号民事裁定，对本案进行再审。

瑞昌市法院再审查明，2011年7月12日，华东公司与达茂公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定：达茂公司将其1#、2#厂房及综合楼基础、主体、装饰工程发包给华东公司建设，总建筑面积6742.66平方米，合同价款5219144.88元；开工日期为2011年7月30日，竣工日期为2012年1月30日；按图纸施工；基础、主体工程完工支付工程总价50%，装饰完工支付工程总价30%，余款20%一年内付清；发生违约的情形，按通用条款执行。该合同签订后，华东公司又与案外人其项目经理徐济鸿签订了《企业内部经济承包合同》，以内部经济承包形式将该工程包给徐济鸿组织施工，达茂公司未提出异议。施工中，华东公司方按图纸施工，但也发生工程增减项目，其中，增加水电、消防项目造价377588.96元，增加的基础加高、配电房等项目与减少的防火门、保温隔热屋面等项目冲抵，核减工程造价350000元。达茂公司先后支付工程款3754834元。因工程未按期竣工，华东公司的项目经理徐济鸿与达茂公司法定代表人杨能茂于2012年3月10日签订了《达茂公司厂房建筑工程竣工协议》，约定工程必须在2012年5月10日竣工，延期一天扣5000元工程款。但华东公司仍未按期完工，直到同年9月才竣工交付使用，延期竣工120天，达茂公司所欠的工程款也至今未付清。

另查明瑞昌市达茂绣花鞋材有限公司于2014年4月3日变更为瑞昌市联欣鞋业有限公司。

瑞昌市法院再审认为，1.对联欣公司提出华东公司与达茂公司签订的《建设工程施工合同》是否具备生效合同的意见。经查，华东公司与达茂公司签订的《建设工程施工合同》是经公正、公平、公开的投标程序签订的，并经建设管理部门备案，是有效合同。联欣公司提出该合同是不具备生效合同的意见，与法律规定不符，本院不予支持；2.对联欣公司提出该工程是徐济鸿借用华东公司名义承包的，实际施工人是徐济鸿，华东公司的原告主体不适格以及徐济鸿与王长法是合伙承建关系的意见。经查，徐济鸿是华东公司的项目经理，合同签订后，华东公司以内部经济承包形式将该工程项目交由其组织施工，是华东公司内部管理的一种方式，不存在借用华东公司名义承建。徐济鸿的承建行为是华东公司的委托行为，华东公司才是承建该工程的权利行使者、义务承担人，在我院再审时追加徐济鸿、王长法为第三人开庭时两人亦未主张自己是实际施工人也未对工程款的归属提出异议，联欣公司提出华东公司的原告主体不适格的意见，本院不予支持；3.联欣公司是以王长法出具的书面证明来证实他俩是合伙关系，但庭审中徐济鸿对此作了否认的陈述，在再审案件中徐济鸿又提交了王长法签名的补充说明证明其与王长法不是合伙关系，两份证明相矛盾，而王长法又未到庭质证，故联欣公司提出徐济鸿与王长法是合伙关系的意见，无事实根据，本院不予支持；4.联欣公司反诉华东公司及徐济鸿、王长法支付延期竣工违约金645000元，因华东公司是原审本诉的原告主体，徐济鸿、王长法不是原审本诉的原告，故达茂公司反诉徐济鸿、王长法支付违约金不成立，本院不予支持。但其反诉华东公司支付延期竣工违约金，因华东公司系本诉的原告，而反诉与本诉的诉讼请求在事实和法律上均有牵连，故该项反诉成立。但其反诉的延期竣工违约金计付达每日万分之九点六，明显奇高，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；5.达茂公司未按照约定的方式支付工程款，拖欠工程款不付，属于违约行为，应由其变更后的企业联欣公司承担。华东公司未在约定的工期内完成承包的工程，延期竣工，亦构成违约。双方都有违约行为，应当各自承担相应的责任。6.联欣公司反诉徐济鸿、王长法偿还借款本息1864050元问题，徐济鸿、王长法并非本案当事人，且就此借款问题，杨能茂已经向本院另行起诉且我院已经受理，联欣公司的反诉超出了本案审理范围，本院不予支持。

综上，本案中双方合同所涉及的工程总价款为5246733.84元，扣减达茂公司已还工程款3754834元和应缴纳的税费356777.9元，再扣除华东公司认可的未承建的钢木推拉门和卫生间防水项目计价15601.11元，联欣公司仍欠华东公司工程款1119520.83元。同时，联欣公司还应支付逾期5个月付款的利息34425.27元（1119520.83元×0.***5%×5个月），合计1153946.1元。联欣公司反诉华东公司支付延期竣工违约金129069元(5246733.84实际工程价款×0.***5%×4个月）应予折抵其上述偿付款项；联欣公司还应偿付华东公司1024877.1元。

瑞昌市法院于二0一八年四月九日作出（2017）赣0481民再3号民事判决：一、撤销瑞昌市人民法院（2014）瑞民初字第294号民事判决；二、被告(反诉原告)瑞昌市联欣鞋业有限公司应偿还原告(反诉被告)瑞昌市华东建筑工程有限责任公司工程款1119520.83元，并支付逾期付款的利息34425.27元，合计1153946.1元；三、原告（反诉被告）瑞昌市华东建筑工程有限责任公司支付被告（反诉原告）瑞昌市联欣鞋业有限公司逾期竣工违约金129069元；四、上述一、二项相抵，被告瑞昌市联欣鞋业有限公司还应偿还原告瑞昌市华东建筑工程有限责任公司工程款1024877.1元，此款应在本判决生效后一个月内付清；五、驳回被告（反诉原告）瑞昌市联欣鞋业有限公司反诉徐济鸿、王长法偿还借款本息1864050元的诉讼请求。案件受理费19***3元，由原告瑞昌市华东建筑工程有限责任公司负担4904元，被告瑞昌市联欣鞋业有限公司负担14709元；反诉受理费26000元，由原告（反诉被告）瑞昌市华东建筑工程有限责任公司负担5760元，被告（反诉原告）瑞昌市联欣鞋业有限公司公司负担20240元。

二审中，联欣公司提供了新证据一组：达茂公司厂房及综合楼工程（以下称涉案工程）投标承诺书、建筑节能验收报告、安全生产责任状，证明华东公司承接涉案工程的项目经理为柯小宝，案外人徐济鸿并非涉案工程的项目经理，徐济鸿应为借用华东公司的资质承接涉案工程的实际承包人，涉案工程合同为无效合同。华东公司以该证据不是新证据为由不予质证。因该证据是在一审结束后从瑞昌市建设局档案馆调取，证据来源合法，本院对该证据的真实性予以认可。

本院二审查明，2011年7月12日，华东公司与达茂公司签订《建设工程施工合同》，在专用条款第7项明确写明项目经理为柯小宝。华东公司在涉案工程投标承诺书、建筑节能验收报告、安全生产责任状所列项目经理均为柯小宝，徐济鸿仅在建筑节能验收表中列为专业工长。华东公司提供了项目经理证及《工程施工企业内部经济承包合同》，证明徐济鸿是作为其公司职工，以项目经理身份内部承包该涉案工程，并非挂靠或借用其公司资质承接涉案工程。但华东公司未提供过公司实际参与管理或投资涉案工程的证据，也未提供公司为徐济鸿缴纳社保、医保等费用及向徐济鸿发放工资的相关材料。华东公司、徐济鸿在本案原一审、再审期间的庭审笔录、谈话笔录，及关联案件中提交的答辩状、调查笔录可以证实以下内容：华东公司自述涉案工程已交由徐济鸿承包，徐济鸿自认华东公司对涉案工程无任何出资，其的二级建造师是挂靠在华东公司名下，涉案工程是其个人承包，实际施工人是其，其是涉案工程的项目经理。

另查，2012年3月10日，华东公司与达茂公司就涉案工程签订《工程竣工协议》，华东公司未加盖公章，徐济鸿与案外人王长法代表华东公司在协议上签字。柯小宝在涉案工程的管理、领取工程款、竣工协议、工程量增减确认单等材料上均无任何签字，亦未参与工程管理。

本院认为，本案二审争议的焦点为：1、涉案建设工程施工合同的效力问题；2、延期竣工违约金计算标准问题。关于争议焦点1，结合本案双方原审、再审、二审提供的证据和庭审笔录看，涉案《建设工程施工合同》名义上是华东公司与原达茂公司签订，但华东公司及该工程的项目经理柯小宝均未参与过涉案工程的投资、施工及管理，一直是由案外人徐济鸿对涉案工程进行施工管理，故徐济鸿为涉案工程的实际施工人。本案实质是徐济鸿以挂靠形式借用华东公司资质进行实际施工。徐济鸿没有承建工程资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项之规定，该《建设工程施工合同》当属无效。华东公司提出徐济鸿为涉案工程的项目经理，徐济鸿对该工程进行施工是其公司内部经济承包，并非借用其公司建筑资质，涉案工程施工合同合法有效的辩称，与案件事实不符，不予采信。一审法院将该建设施工合同认定为有效合同，属定性错误，应予纠正。联欣公司提出该建设施工合同为无效合同的上诉理由成立，本院予以采信。因涉案工程已交付使用，并办理了房产权证，表明工程已竣工验收合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，涉案工程双方可参照合同约定结算工程款。一审法院按照华东公司实际完成的工程量，并参照涉案建设施工合同约定计算出的工程总价款、已付工程款数额、增减工程量差价、未付工程款、延期竣工日期等数据，双方当事人均无异议，故一审法院据此判决联欣公司应付工程款数额及逾期给付工程款利息有事实和法律依据，应予支持。

关于焦点二，涉案工程建设施工合同约定工程竣工日期为2012年5月10日，实际竣工日期为同年9月20日，因该建设施工合同无效，故合同约定的延期竣工违约金按每日5000元支付也归于无效。一审法院计算华东公司延期竣工违约金时，未适用该违约金约定条款，而是按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算延期竣工违约金，该计算标准并无不妥。联欣公司提出应按合同约定计算延期竣工违约金，无法律依据，本院不予采信。联欣公司上诉提出应认定案外人徐济鸿、王长法之间为合伙承包涉案工程关系，与本案建设工程施工合同纠纷属不同法律关系，超出本案审理范围，本案不予处理。

综上，联欣公司提出涉案工程建设施工合同为无效合同的上诉理由成立，本院予以采信。联欣公司的其他上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院将涉案建设工程施工合同定性为有效合同，属法律关系定性错误，予以纠正。一审判决认定事实和适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项之规定、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5660元，由上诉人瑞昌市联欣鞋业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　沈　健

审判员　金婉琴

审判员　罗　文

二〇一八年十二月五日

书记员　胡中雪