某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江西省上饶市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）赣11民终992号

上诉人（原审被告、原审反诉原告）：***，男，1964年10月27日出生，汉族，住江西省上饶市信州区。

委托诉讼代理人：吕培涛，江西瀛赣律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈晓龙，江西瀛赣律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：***，男，1981年11月20日出生，汉族，住江西省上饶市。

委托诉讼代理人：林祖超，江西时空律师事务所律师。

原审被告：上饶市第一建筑有限责任公司。住所地：江西省上饶市信州区五三大道85号，统一社会信用代码91361100161444008Y。

法定代表人：马森勇，公司执行董事。

委托诉讼代理人：陈海明，男，该公司员工。

原审被告：上饶市碧桂园房地产开发有限公司。住所地：江西省上饶市信州区三清山东大道桃花源77号，统一社会信用代码91361100MA361U283Y。

法定代表人：杨文杰，该公司执行董事。

上诉人***与被上诉人***、原审被告上饶市第一建筑有限责任公司（以下简称上饶一建公司）、上饶市碧桂园房地产开发有限公司（以下简称上饶碧桂园公司）建设施工合同纠纷一案，不服江西省上饶市信州区人民法院（2018）赣1102民初4634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月22日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回***的一审诉讼请求，支持上诉人的一审反诉请求；2.本案一审、二审诉讼费由***负担。事实和理由：一、原审判决认定***应向***支付工程款错误，无事实与法律依据。（一）***所做工程质量不合格，其无权要求***支付工程款。既然***所做工程质量不合格，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条和第十条的规定，建设工程质量不合格的，发包人有权拒绝支付工程款，也即***无权要求***支付工程款，与涉案工程是否已完工以及是否实际投入使用无关。（二）2018年2月10日出具的欠条不能作为***要求***支付工程款的依据。首先，该欠条仅仅是在工程质量合格时双方对工程量的结算，在工程质量不合格时，应当重新结算；其次，涉案工程虽然完工使用，但完工不代表质量合格，可以使用也是因为***进行维修后才可以使用，***在涉案工程施工过程中有重大违约行为及过错，故即使涉案工程完工正在使用，***也不能以该欠条主张工程款。（三）即使按照原审判决认定***应支付工程款，根据法律规定，也应当减少应支付的工程款，而不是依据出具的欠条作为结算依据。本案中，因***的过错造成工程质量不合格，围挡倒塌共1056平方米，且拒绝维修，按照双方约定的工程造价120元/m2，故倒塌围挡面积的工程款合计126,720元，显然***是无权要求***按照欠条上的金额支付，而且其还应赔偿因此给***造成的损失（包括维修费、违约金等）。二、原审判决不支持***要求***承担15万元的反诉主张错误。（一）该15万元实际系***应承担的违约责任（因其违约给***所造成的损失）。上饶碧桂园公司要求***支付该款项，那么显然因***违约给***造成的该损失，应当由***负担。（二）上饶碧桂园公司依据其与上饶一建公司签订的《上饶信州府碧桂园施工临时围挡工程施工合同》第16.2条和16.3条的约定，要求***及上饶一建公司承担违约责任负担15万元。该合同第35.2条也约定了承包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务，应当承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失。因此，原审判决认定依据上饶一建公司与上饶碧桂园公司签订的《上饶信州府碧桂园施工临时围挡工程施工合同》无法认定上饶一建公司或***负担该15万元是错误的。（三）原审判决认定15万元款项待上饶碧桂园公司与上饶一建公司或***处理后，由各方当事人协商或另行解决，也是错误的。由于***与***在本案中的纠纷，导致***与上饶一建公司一直未与上饶碧桂园公司结算工程款，但该15万元款项将会在双方结算的工程款中予以扣除，故该15万元款项是必然发生的费用，并非不能确定，***也不需要提供证据证明已负担该15万元的事实。

***辩称：一、原审判决认定***应向***支付工程款正确。（一）***的施工是全面施工，完成了***交付的全部工程，就应当按照施工量来结算工程款，事实上双方也对全部的工程量进行了结算。即便***施工的工程存在部分质量问题，那也承担维修责任而已，原审判决***承担该部分工程的维修费用，就不能再扣除相应的工程款。（二）上饶碧桂园公司事实使用了涉案工程，***应当依法支付涉案的工程款。二、***称原审判决不支持其要求***承担15万元的主张错误并提出上诉，没有事实和法律依据。首先，碧桂园信江府作为发包人的工程项目部不能代表上饶碧桂园公司行使相关权利；其次，涉案工程质量是不是合格不能凭项目部单方陈述，应当经过司法鉴定，其依据单方调查结果处罚，也没有监理单位签名，不具有客观性。即便工程质量有瑕疵，也不是上饶碧桂园公司罚款的理由，因工程质量问题，应由上饶一建公司负责维修而已；再次，上饶碧桂园公司作为本案的当事人之一，本应在未付工程款范围内承担责任，其单方出具的函件不具有合法性和客观性，不应采信，其完全有可能为了减轻支付工程款的责任而胡乱罚款，或者有可能与其他原审被告串通损害***的合法权益；最后，***上诉提到该15万元不是处罚而是违约责任的理由不存在。根据《上饶信州区碧桂园施工临时围挡工程施工合同》第16.2和第16.3条约定的是承包人承担返工或者修复责任，而本案中原审判决***承担了维修费用，说明***已经承担了合同的有关责任，***不能再主张违约责任。三、***称原审判决认定15万元罚款待实际产生后另行处理是错误的上诉理由也没有事实和法律依据。上述的15万元罚款是上饶碧桂园公司的违法罚款，是否产生不能确定，***被罚款后应当尽力争取减少罚款或者不罚款，而不是现在就认可该笔罚款，所以该款项是不确定发生的款项。本案不能以没有产生的费用来克扣承包人的工程款，而应待实际产生后由上饶碧桂园公司另案起诉，原审认定符合法律规定。综上，***的上诉全无事实和法律支持，恳请二审法院驳回其上诉请求。

上饶一建公司、上饶碧桂园公司未作答辩。

***向一审法院起诉请求：1.判令***、上饶一建公司支付***工程款25万元，并赔偿利息损失1万元；2.判令上饶碧桂园公司在未付工程款范围内承担付款责任；3.本案诉讼费由被告负担。

***向一审法院反诉请求：1.依法判令反诉被告赔偿反诉原告因施工质量不合格给反诉原告造成的损失214,432.1元；2.本诉及反诉诉讼费均有反诉被告负担。

一审法院认定事实：1.***挂靠上饶一建公司承接上饶碧桂园公司开发的上饶市碧桂园信江府临时围挡工程，后***又将该围挡工程转手交给***建设。2.***所施工的围挡工程已完工，且上饶碧桂园公司实际投入了使用，具备结算条件，经结算后***出具的欠条，尚欠***围挡工程款25万元。3.***提供的施工材料（立柱及立柱之间的方钢）不符合施工要求以有施工过程中存在严重脱焊等质量问题，并发生1056㎡的围挡倒塌事故。4.事故发生后，***为围挡倒塌支付了修复费用64,432.1元。5.2018年4月8日，上饶碧桂园公司出具《关于上饶信州府项目围挡工程材料不符合设计要求进行处罚的函》。

一审法院认为，实际施工人***将案涉围挡工程转包给无施工资质的个人***施工的口头施工协议，属于无效合同。但案涉工程已完工且已实际投入使用，***要求支付已实际结算的价款的主张，应予支持。双方施工协议无效，***向***要求支付逾期付款利息的主张，不予支持。***施工中提供的材料不符合设计要求，并发生围挡倒塌事故，***主张因此发生的修复费用，于法有据，予以支持。以上二项费用相抵后，***应向***支付剩余工程款185,567.9元。对于上饶碧桂园公司作出的《关于上饶信州府项目围挡工程材料不符合设计要求进行处罚的函》中罚款15万元，待实际发生后，双方另行协商或诉讼另行解决，对***要求***承担该15万元的反诉主张，不予支持。上饶一建公司作为被挂靠公司对实际施工人应支付工程承担共同付款，发包人上饶碧桂园公司在未支付工程款范围内对***承担付款责任。据此，《中华人民共和国合同法》第一百一十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项以及《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、本诉被告***、上饶市第一建筑有限责任公司于本判决生效后二十日内共同向本诉原告***支付剩余工程款185,567.9元；二、本诉被告上饶市碧桂园房地产开发有限公司在未付工程款范围内承担对上述款项向本诉原告***承担付款责任；三、驳回本诉原告***的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告***的其他诉讼请求。本案本诉案件受理费5,200元，减半收取计2,600元，反诉案件受理费2,258元，合计4,858元，由***负担1,150元，***负担3,708元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

***提交证据如下：1.上饶碧桂园公司项目部出具的《关于<上饶信州府碧桂园施工临时围挡工程>工程款结算的说明》一份，拟证明工程不合格，在工程款中扣除了15万元，造成***15万元的损失；2.银行凭证两份，拟证明上饶碧桂园公司与上饶一建公司、***就涉案工程款已经结算，预留工程质保金和扣除违约金后，实付521,628元；3.上饶一建公司出具的《证明》一份，拟证明2018年1月16日和2019年2月1日的两笔款项为上饶碧桂园公司支付的涉案工程款。

***对此发表质证意见如下：证据1的三性有异议。首先该证据不属于二审新证据；其次该情况说明落款是上饶碧桂园公司，但盖章又是项目管理部，还有不明身份的人签名，另外上饶碧桂园公司作为本案诉讼参与人之一，无权向法庭出示证人证言，与其诉讼参与人身份相冲突；再次该情况说明的内容与施工合同约定的内容相矛盾，属当事人单方陈述。证据2、3不能代表扣除了15万元。

根据当事人的举证和质证意见，本院认证意见如下：证据1、证据3实质是当事人陈述，与证据2结合起来不能达到上饶碧桂园公司在工程款中扣除15万元的证明目的，本院对***举证证明目的不予采信。

二审认定的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。

综合各方当事人的诉辩主张，归纳本案二审争议的焦点是：一、涉案欠条能否作为认定涉案工程款的依据；二、***要求***承担15万元的反诉主张能否得到支持。现分析评判如下：

一、关于涉案欠条能否作为认定涉案工程款依据的问题。***上诉提出涉案欠条是双方在工程质量合格时对工程量的结算，现涉案工程质量不合格，***不能以涉案欠条要求***支付工程款，而且还应赔偿因围挡倒塌给***造成的损失；***则辩称其完成了全部工程，就应当按照施工量来结算工程款，即便其施工的工程存在部分质量问题，那也承担的应是维修责任，现上饶碧桂园公司事实上使用了涉案工程，***应当支付工程款。对此，本院认为，2018年2月10日，***与***就涉案围挡工程款进行结算，并由***出具25万元欠条，该欠条系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性效力性规定，该欠条可以作为认定涉案工程款的依据。本案所涉工程在交付使用后发生倒塌，后由***进行修复并投入使用，修复费用64,432.1元，应从***工程款中进行抵扣，故原审判决***向***支付剩余工程款185,567.9元正确，本院依法予以维持。***以***施工围挡工程质量不合格为由拒付剩余工程款缺乏理据，本院依法不予支持。

二、关于***要求***承担15万元的反诉主张能否得到支持的问题。***上诉提出因***施工围挡工程质量不合格，造成上饶碧桂园公司对其处罚15万元，该损失应由***承担；***抗辩认为涉案工程质量是否合格不能凭其单方陈述，应经司法鉴定且工程项目部无权处罚，再者原审判决***承担了维修费用，已经承担了合同责任，***不能再主张违约责任。对此，本院认为，***于二审期间提供的银行转账凭证不能证明上饶碧桂园公司扣除了15万元的事实，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。由于***未提供充分的证据证明自己的反诉主张，故本院对***上诉要求***承担15万元的请求，本院依法不予支持。若***日后有证据证明其确实被业主单位扣除15万元工程款，可另行主张权利。

综上所述，***的上诉请求缺乏事实和法律依据，不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚,适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6,269元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　周立峰

审判员　　姜一珉

审判员　　李少琴

二〇一九年八月五日

书记员　　林　炜