万年县锦宏房地产开发有限公司与上饶市第一建筑有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

万 年 县 锦 宏 房 地 产 开 发 有 限 公 司 与 上 饶 市 第 一 建 筑 有 限 责 任 公 司 建 设 工 程 施 工 合 同 纠 纷 二 审 民 事 判 决 书

江西省高级人民法院

民事判决书

（2014）赣民一终字第150号

上诉人（原审被告）：万年县锦宏房地产开发有限公司，住所地：江西省万年县建德大街126号。

法定代表人应超杰，该公司总经理。

委托代理人徐军、刘积灿，北京大成（福州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：上饶市第一建筑有限责任公司，住所地：江西省上饶市信州区五三大道85号。

法定代理人马森勇，该公司董事长。

委托代理人冯勇泉，该公司总经理。

委托代理人ＸＸ君，江西赣东北律师事务所律师。

上诉人万年县锦宏房地产开发有限公司（以下简称万年锦宏公司）因与被上诉人上饶市第一建筑有限责任公司（以下简称上饶一建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省上饶市中级人民法院（2010）饶中民一重初字第39号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年11月20日公开开庭审理了本案。上诉人万年锦宏公司的委托代理人刘积灿、徐军，被上诉人上饶一建公司的委托代理人ＸＸ君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，万年锦宏公司开发万年县锦宏花园项目，2006年9月，上饶一建公司参加了锦宏花园一期工程招标。10月16日，万年锦宏公司副总经理陈和平代表公司签署了中标通知书：由上饶一建公司承建锦宏花园一期工程。10月19日，陈和平与上饶一建公司项目负责人孙火华签订了锦宏花园1#、2#、3#楼工程建设《基础施工协议》。协议约定：±0.00以下工程完成且做完隐蔽工程验收后，工程款一个月结清，逾期按每日万分之八罚款。上饶一建公司完成了锦宏花园前期工程，2007年2月完成了锦宏花园1#、2#、3#楼±0.00以下工程。在上饶一建公司施工期间，万年锦宏公司要求上饶一建公司退出工程项目建设，将±0.00以上工程转由湖南省建筑工程集团总公司承建。2007年1月17日，万年锦宏公司代表陈和平与上饶一建公司代表孙火华签订了《违约补偿协议》，双方约定：上饶一建公司退出±0.00以上工程，万年锦宏公司为此承担违约补偿，补偿金额以上饶一建公司施工基础工程金额的25%计付。上饶一建公司在完成1#、2#、3#楼±0.00以下工程后，依约退出了锦宏花园施工现场，并将现场剩余材料、施工设备、工具等移交给万年锦宏公司。万年锦宏公司相关工作人员孙占林等又将其移交给湖南省建筑工程集团总公司。2007年8月，上饶一建公司对锦宏花园1#、2#、3#楼±0.00以下工程进行了预决算，计工程款为2145653.79元。之后，将此工程款预决算表送交福建海峡公正工程造价咨询有限责任公司审核。2008年1月22日，审核结果确定了上饶一建公司施工的1#、2#、3#楼±0.00以下工程款为2139661元。2008年2月9日，万年锦宏公司法定代表人孙莲枝与上饶一建公司代表孙火华签订了《谅解备记录》，确定了1#、2#、3#楼±0.00以下基础施工工程款为2139661元，该款应于2007年12月30日前付清，逾期则以月息2分或每日万分之6计付逾期违约金。之后，福建海峡公正工程造价咨询有限责任公司于2013年2月5日出具证明，确定了本案涉案工程造价为2145653.79元。2007年3月18日万年锦宏公司代表陈和平签字认可了《锦宏花园员工宿舍办工设施工程计算表》，确定了上饶一建公司前期“三通一平”工程及移交材料等事宜的款项修建临时工房（民工住房11间、工地办公室7间、员工食堂6间、厕所2间、传达室1间），施工费用64652.4元；填土方108372.33立方，计款303443.11元；建围墙842.76米（含3扇大门），费用85961.52元；场内修路407米，费用38600元；水电安装（变压器1台、配电房1座），费用57362元；移交给湖南省建筑工程集团总公司的施工设备、剩余材料等，折价560791.49元，双方确定以上项目款合计1014852.3元。至今万年锦宏公司向上饶一建公司只支付了基础工程款148352.27元。上饶一建公司多次向万年锦宏公司催要欠款，未果。为此上饶一建公司向法院提起诉讼，要求万年锦宏公司支付欠款3648750.9元及逾期违约金（按所欠工程款按日万分之6计算，从2007年12月31日始至工程款付清之日止）。

原审法院认为，本案所涉工程，上饶一建公司已提供了《中标通知书》、《基础施工协议》、《违约补偿协议》、《谅解备记录》、《锦宏花园员工宿舍办公设施工程计算表》等证据证实了该工程为上饶一建公司中标后所建，且上述协议、记录分别有时任万年锦宏公司副总经理陈和平及该公司的法人代表孙莲枝的签字认可。万年锦宏公司不能证明上饶一建公司与万年锦宏公司原实际控制人串通进行虚假招投标，亦没有充分的证据证明本案所涉工程为万年锦宏公司挂靠自建的性质。万年锦宏公司认为已付清欠款，且本案债权已过诉讼时效。由于万年锦宏公司未提供付款依据，万年锦宏公司原法人代表孙莲枝、副总经理陈和平又证实上饶一建公司向万年锦宏公司主张过债权，则对万年锦宏公司此辩解主张，不予采纳。上饶一建公司要求万年锦宏公司支付欠款，已形成较为完整的证据链，予以支持。根据双方所签订协议及福建海峡公正工程造价咨询有限责任公司报告书，万年锦宏公司欠上饶一建公司前期工程款，移交的材料、设备等折价款，共计1014852.30元；1#、2#、3#楼±0.00以下工程款为2139661元；退出工程应获补偿款534915.25元。万年锦宏公司已付基础工程款148352.27元，则尚欠上饶一建公司1014852.30元＋（2139661-148352.27）＋534915.25=3541076.28元。对此予以确认。其中，2139661－148352.27＝1991308.73元应依照《谅解备记录》的约定，以每日万分之6计付逾期利息，自2007年12月31日起至付清为止。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条和《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条第一款的规定，判决：万年锦宏公司向上饶一建公司支付欠款3541076.28元，其中1991308.73元为1#、2#、3#楼±0.00以下工程的工程款，须从2007年12月31日起，按每日万分之6计付逾期付款违约金，至付清之日止，限本判决生效后一个月内履行完毕。案件受理费51340元，由万年锦宏公司负担42750元，由上饶一建公司负担8590元。

万年锦宏公司上诉请求：撤销江西省上饶市中级人民法院（2010）饶中民一重初字第39号民事判决，改判驳回上饶一建公司原审全部诉讼请求。本案一、二审诉讼费用由万年锦宏公司承担。上诉事实与理由：一、一审法院未对本案的证据进行认证，对双方所提供的证据采信与否及理由均未作出阐明，严重违反了证据规则规定。本案原一审因对万年锦宏公司所提供的证据未进行质证，而被二审法院裁定“基本事实不清，严重违反法定程序”发回重审。一审法院在本案重一审审理过程中理当认真纠正错误，然而在重一审作出的判决中一审法院对于双方提供的证据采信与否及理由均未作出阐明，严重违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十九条“人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由”之规定。重一审判决没有应有的阐明说理，使得该份判决没有说服力。二、一审法院对万年锦宏公司要求法院责令上饶一建公司提交涉案工程项目财务账册凭证的合理要求置之不理，严重违背了公平分配举证责任的原则，明显偏袒上饶一建公司。本案的争议焦点是案件所涉建设工程“锦宏花园”是万年锦宏公司挂靠上饶一建公司的自建项目还是由上饶一建公司实际施工？实际建设工程项目施工必然发生人工费、水电费、材料、设备费用等，必然留有大量的财务凭证。一审法院既然调取了万年锦宏公司的财务凭证，理应调取上饶一建公司涉案工程项目的财务账册凭证。然而一审法院对万年锦宏公司要求法院责令上饶一建公司提交涉案工程项目财务账册凭证的合理要求置之不理，严重违背了公平分配举证责任的原则，明显偏袒上饶一建公司。故万年锦宏公司请求二审法院公平分配举证责任，责令上饶一建公司提供其涉案工程项目的财务账册凭证，上饶一建公司如无法提供则应当承担举证不能的责任。三、本案证据表明“锦宏花园”工程项目的招投标存在恶意串通、虚假招标的事实，一审判决对涉案工程招投标是否合法未作出认定。一审证据表明：上饶一建公司在中标之前就收取了两家施工企业投标费与三家施工企业编制施工、组织设计、预算费等费用共计5400元。上饶一建公司的上述行为属于违反《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十条“有下列情形之一的，视为投标人相互串通投标：（一）不同投标人的投标文件由同一单位或个人编制；…”，第四十一条“禁止招标人与投标人串通投标。有下列情形之一的，属于招标人与投标人串通投标：…（六）招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为”之规定，故一审判决应对本案所涉招投标的合法性作出否定的认定。四、上饶一建公司提供的证人陈和平、孙莲枝一方面作为万年锦宏公司原管理人员签字批准或经手涉案工程款（包括水电费、人工费、建筑材料款共计2235091.98元），另一方面却提供伪证，声称所涉工程是上饶一建公司承建。原审判决漠视其中矛盾，在证人没有出庭并排除上述矛盾的情况下，仅根据其二人曾担任过万年锦宏公司的管理职务即以二人签署的文件或证词作为裁判依据，有失公正。故二审过程中，万年锦宏公司强烈要求陈和平、孙莲枝到庭接受质证，如未到庭应按证据规则对证人证言及签署的文件作出不予采信的认定。五、上饶一建公司在中标后与万年锦宏公司的管理人员陈和平签订《单项工程承包合同》，以及万年锦宏公司实际支出2235091.98元工程款等证据，能够相互印证足以证明本案涉案工程是万年锦宏公司挂靠上饶一建公司的自建项目。中标的上饶一建公司本应是建设工程施工合同的承包方，而在《单项工程承包合同》中却成了发包方，将中标工程以内部承包的方式发包给万年锦宏公司的管理人员陈和平，约定“按工程决算总造价的0.6%向上饶一建公司上交承包费”，“上饶一建公司不参与万年锦宏公司的利润分配和亏损摊派”，前述证据清楚、完整地表明了万年锦宏公司挂靠自建的事实。万年锦宏公司的合同档案、财务账册凭证及原会计吴永福向万年县公安局提供的《2203万资金费用走向明细表》足以证明：涉案工程是由胡景江等人的人工挖桩队、吴建义的土方施工队、李长金的钢筋施工队分别依据与万年锦宏公司所签订的施工合同建设实施的，并由万年锦宏公司向以上实际施工人直接支付了人工费用。且万年锦宏公司与以上实际施工人签订合同的时间是在招投标之前，项目工程所需的水泥、钢筋、砂石等原材料也是万年锦宏公司出资购买的。万年锦宏公司支付的涉案工程款项包括水电费、人工费、建筑材料款共计2235091.98元。综上，证据清楚地表明本案完全是由上饶一建公司与万年锦宏公司原实际控制人共同恶意炮制的假案，万年锦宏公司恳请二审法院明察是非，公正审理，依法驳回上饶一建公司的全部诉讼请求。

上饶一建公司答辩称，一、重一审判决对庭审举证、质证的证据材料在判决书中进行了罗列，双方的质证意见在判决书中亦有体现。而且在判决书中采信了上饶一建公司向法庭提交的证据，所以不存在万年锦宏公司上诉状中陈述的一审判决未对证据进行认定的问题。二、上饶一建公司在本案经历的数次庭审中都明确表示，由于上饶一建公司进场的时间只有3个月左右（2006年9月至2006年12月），没有建立起规范的财务帐册，因此万年锦宏公司要求原审法院责令上饶一建公司提供帐册，是不符合本案的客观实际。本案审理过程中，上饶一建公司向法庭提供的大量证据足以支持上饶一建公司的诉请。三、万年锦宏公司上诉提出其与上饶一建公司存在恶意串通中标，不符合本案的事实，上饶一建公司中标行为是完全按照招投标法相关法律的规定，且中标的行为至今未受到相关行政职能部门的调查或被认定为无效。四、上饶一建公司认为证人陈和平、孙莲枝的证词可以与本案的其他证据相互印证，特别是证人陈和平在本案中曾经两次参加过庭审（分别是原一审和原二审庭审），孙莲枝在原一审时也作为证人出庭，且均有详细的庭审记录，再次传唤陈和平、孙莲枝到庭完全没有必要。五、上饶一建公司是通过招投标取得本案所涉工程的承建资格，中标后聘请了孙火华作为项目经理进场施工，这些事实有大量的证据证实，而且万年锦宏公司的在原一审诉讼中的代理人也认可了该事实（详见原一审笔录第6页、第8页、第12页），可见万年锦宏公司对本案事实的态度前后矛盾。上饶一建公司认为一审判决认定事实清楚，程序合法，请求二审法院予以维持。

根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、本案所涉建设工程是万年锦宏公司挂靠上饶一建公司的自建项目还是由上饶一建公司实际施工？2、本案所涉建设工程如系上饶一建公司实际施工，则万年锦宏公司应否向上饶一建公司支付尚欠工程款（含万年锦宏花园1#、2#、3#楼±0.00以下基础工程款、退出工程应获补偿款、前期工程款以及移交给湖南省建筑工程集团总公司的材料、设备等折价款）3541076.28元？其中1#、2#、3#楼±0.00以下基础工程款1991308.73元应否自2007年12月31日起至付清之日止，按日万分之六计付逾期付款违约金？

二审中，万年锦宏公司提交4组新证据：第一组证据：上饶一建公司在原一审期间由其委托代理人孙火华向法院提供的举证证据清单及2007年5月18日的《锦宏花园员工宿舍办公设施工程计算表》以及上饶一建公司在重一审期间由其委托代理人冯勇泉向法院提供的举证证据清单及2007年3月18日的《锦宏花园员工宿舍办公设施工程计算表》，证明：上饶一建公司在重一审期间提供的第9组证据即上饶一建公司对锦宏花园前期施工记录文件中包含了一份落款时间是2007年3月18日由陈和平签署的《锦宏花园员工宿舍办公设施工程计算表》，载明前期工程款以及移交给湖南省建筑工程集团总公司的材料、设备等折价款合计金额为1110810.50元。该份《锦宏花园员工宿舍办公设施工程计算表》曾经在原一审期间由上饶一建公司委托代理人孙火华作为证据5向法院提供，但原一审期间上饶一建公司提供的《锦宏花园员工宿舍办公设施工程计算表》落款时间却为2007年5月18日，且并无陈和平签名，载明前期工程款以及移交给湖南省建筑工程集团总公司的材料、设备等折价款合计金额为1014852.30元。以上足以说明重一审期间提供的《锦宏花园员工宿舍办公设施工程计算表》是伪造证据，陈和平的签名是在原一审提交证据后补签的。上饶一建公司质证：万年锦宏公司提供的第一组证据不是新证据，对该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议。上饶一建公司在原一审期间未提交过这份落款时间是2007年5月18日，无陈和平签名，载明前期工程款以及移交给湖南省建筑工程集团总公司的材料、设备等折价款合计金额为1014852.30元的《锦宏花园员工宿舍办公设施工程计算表》。上饶一建公司只认可落款时间是2007年3月18日由陈和平签署的《锦宏花园员工宿舍办公设施工程计算表》，载明前期工程款以及移交给湖南省建筑工程集团总公司的材料、设备等折价款合计金额为1110810.50元。本院认为，因万年锦宏公司举证提供的孙火华（作为上饶一建代理人）在原一审期间提交的这份落款时间是2007年5月18日，无陈和平签名，载明前期工程款以及移交给湖南省建筑工程集团总公司的材料、设备等折价款合计金额为1014852.30元的《锦宏花园员工宿舍办公设施工程计算表》系复印件，且在原审法院原一审卷宗中无法查询到与该复印件内容一致的材料，辅之上饶一建公司对该组证据的真实性有异议，故本院对该份证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。第二组证据：2012年8月7日万年县公安局经侦大队为万年锦宏公司原会计吴永福作的询问笔录以及吴永福制作的《2203万资金费用走向明细表》各一份，证明：1、锦宏花园项目是由万年锦宏公司挂靠上饶一建公司，自行组织工人施工并支付工程款的事实；2、向湖南省建筑工程集团总公司移交的塔机一台系万年锦宏公司购买的财产；3、向湖南省建筑工程集团总公司移交的现场原材料系万年锦宏公司购买的财产；4、根据吴永福制作的《2203万元资金费用走向明细表》中载明的有关万年锦宏花园1#、2#、3#楼±0.00以下基础工程款、前期工程款以及移交给湖南省建筑工程集团总公司的材料、设备等折价款合计为：2055991.70元（第2项“桩基工程”66500元；第3项“桩基检测费”563704.50元；第4项“土地平整”18500元；第6项“资料费”587000元；第11项“挂靠费”6650元；第16项“修路”10000元；第17项“电费”11093元。第19项“工资”134000元；第27项“材料”290118.30元；第28项“临时设施”15470元；第29项“挖机赔偿”11000元；第30项“沙石”74955.90元；第31项“高频变压器”39000元；第35项“塔吊款”228000元）与万年锦宏公司提供的该公司支出上述款项的原始凭证合计2235091.98元基本吻合。上饶一建公司质证：万年锦宏公司提供的第二组证据不是新证据，对该组证据的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议。本院认为，对2012年8月7日万年县公安局经侦大队为万年锦宏公司原会计吴永福作的询问笔录以及吴永福制作的《2203万资金费用走向明细表》各一份真实性、合法性予以确认，对于其关联性结合其他证据综合予以评定。根据吴永福在2012年8月7日万年县公安局经侦大队为其作的询问笔录中陈述，2006年6月至2008年5月期间吴永福在万年锦宏公司任主办会计，《2203万资金费用走向明细表》是以万年锦宏公司的账册、原始凭证、各种报表汇总为依据制作的。《2203万资金费用走向明细表》中表明了万年锦宏公司已支付桩基工程费、桩基检测费、土地平整费、临时设施费、材料费、塔吊款、高频变压器款等，足以证明锦宏花园项目1#、2#、3#楼±0.00以下基础工程、前期工程是由万年锦宏公司挂靠上饶一建公司，自行组织工人施工并支付大部分工程款的事实，同时移交给湖南省建筑工程集团总公司的材料、设备等也部分由万年锦宏公司出资购买。第三组证据：2008年3月16日万年锦宏公司记账凭证及2007年3月30日变压器一台购买发票各一张（价值39000元），证明：该原始发票凭证与吴永福制作的《2203万资金费用走向明细表》记载内容吻合，印证《2203万资金费用走向明细表》的真实性，同时证明移交给湖南省建筑工程集团总公司中的变压器是由万年锦宏公司出资购买。上饶一建公司质证：万年锦宏公司提供的第三组证据不是新证据，对该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议。本院认为，经本院核对原始记账凭证2007年3月30日购置315KVA变压器一台的发票（金额为39000元），对于该组证据的真实性、合法性、关联性均予以确认，足以证明万年锦宏公司支付变压器的购置费用39000元。第四组证据：万年锦宏公司财务账册中有关预付湖南省建筑工程集团总公司工程款的明细账（附原始凭证总金额为633000元）以及江西省高级人民法院于2010年11月12日作出的（2010）赣民一终字第80号民事判决书，证明：1、根据万年锦宏公司原始记账凭证统计，该公司支付给湖南省建筑工程集团总公司预付工程款总金额为633000元，与万年县公安局经侦大队委托江西永健联合会计师事务所、江西正一司法鉴定中心分别出具的会计司法鉴定报告中载明的预付湖南省建筑工程集团总公司工程款637000元基本吻合、相互印证；2、江西省高级人民法院于2010年11月12日作出的（2010）赣民一终字第80号民事判决认定，万年锦宏公司已向湖南省建筑工程集团总公司支付工程款69.85万元。该金额与根据万年锦宏公司原始记账凭证统计，该公司支付给湖南省建筑工程集团总公司预付工程款总金额633000元，基本吻合，相互印证；3、万年锦宏公司与湖南省建筑工程集团总公司的工程款是单列科目，万年锦宏公司支付的有关万年锦宏花园1#、2#、3#楼±0.00以下基础工程款、前期工程款以及移交给湖南省建筑工程集团总公司的材料、设备等折价款合计2235091.98元不包括万年锦宏公司给湖南省建筑工程集团总公司预付的工程款。上饶一建公司质证：对于第四组证据的真实性、合法性、关联性均有异议。本院认为，经本院将第四组证据与孙莲枝提交的2006年10月至2008年3月28日万年锦宏公司的账册（11册）、原始记账凭证核对，对该组证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。万年锦宏公司记账时其与湖南省建筑工程集团总公司的工程款是单列科目，万年锦宏公司主张其支付的有关万年锦宏花园1#、2#、3#楼±0.00以下基础工程款、前期工程款以及移交给湖南省建筑工程集团总公司的材料、设备等折价款合计2235091.98元不包括万年锦宏公司给湖南省建筑工程集团总公司预付的工程款。

二审中，上饶一建公司未提交新证据。

二审查明，上饶一建公司于2006年10月12日向万年锦宏公司收取两家施工企业（上饶二建公司、上饶三建公司）投标费、三家施工企业（上饶一建公司、上饶二建公司、上饶三建公司）编制施工组织设计费、预（算）费共计5400元，其后还向万年锦宏公司收取前述三家企业购买招标文件费用各500元，合计1500元。2006年10月25日上饶一建公司（发包方）与万年锦宏公司时任副总经理陈和平（承包方）签订《单项工程承包合同》，载明：以包工包料、全奖全赔，承包方承担工程亏盈的全部经济和法律责任，发包方不参与承包方的利润分配和亏损摊派的方式进行承包，以“施工承包管理细则”为依据，按工程决算总造价的0.6%向上饶一建公司上交承包费。同日上饶一建公司收取万年锦宏公司管理费10000元，2007年8月2日万年锦宏公司经办人孙占林向上饶一建公司以施工合同费为名交纳管理费10000元。万年锦宏公司分别于2006年7月4日、10月9日、10月31日与人工挖桩施工队（胡景江、史美财、洪友河）、土方工程施工队（吴建义）、钢筋分项项目施工队（李长金）订立《人工挖桩合同书》、《土方承包合同》、《锦宏花园工程钢筋班组承包合同书》各一份。本院二审审理过程中组织双方对重一审提交的证据9、10、11即万年锦宏公司为万年锦宏花园1#、2#、3#楼±0.00以下基础工程款、前期工程支付原始凭证进行梳理、核对，结合吴永福制作的《2203万资金费用走向明细表》、孙莲枝提交的2006年10月至2008年3月28日万年锦宏公司的账册（11册）、原始记账凭证可知，万年锦宏公司支付基础工程施工的水电、卫生费51934.37元，基础工程施工的人工费40860元，基础施工的钢筋、水泥、砂石等材料款装卸费、安装费、围墙道路土方施工等相关费用2073297.61元，三项合计2166091.98元，加之孙莲枝于2006年11月8日领取的3万元修路款以及2007年3月30日购买变压器1台费用39000元，万年锦宏公司共计支付费用2235091.98元（2166091.98＋30000＋39000=2235091.98）。但其中含有前述挂靠管理费、到上饶一建办理施工合同费合计25400元（10000＋10000＋5400=25400），勘探费20000元，以及未能提供原始凭证仅有记账凭证的25000元（支付给李长金10000元，支付给刘天忠15000元）应予扣除，故万年锦宏公司实际已支付工程款为2164691.98元（2235091.98-25400-20000-25000=2164691.98元）。

对原审法院查明、双方当事人无争议的其他事实，本院二审予以确认。

本院认为，一、关于本案所涉建设工程是万年锦宏公司挂靠上饶一建公司的自建项目还是由上饶一建公司实际施工的问题。上饶一建公司主张相关工程均为上饶一建公司组织班组人员施工完成，万年锦宏公司应按照福建海峡公正工程造价咨询有限责任公司审核的结论以及陈和平签字确认的《锦宏花园员工宿舍办公设施工程计算表》载明的金额支付万年锦宏花园1#、2#、3#楼±0.00以下基础工程款2139661元、退出工程应获补偿款534915.25元、前期工程款以及移交给湖南省建筑工程集团总公司的材料、设备等折价款1014852.30元，扣除已付的148352.27元后，尚欠工程款总额3541076.28元。万年锦宏公司则认为涉案工程是万年锦宏公司挂靠自建，且万年锦宏公司已付清全部工程款。本院认为，从一、二审查明的事实来看，本案涉案工程在万年锦宏公司发包，上饶一建公司中标后，实际由万年锦宏公司时任副总经理陈和平以个人名义与上饶一建公司签订《单项工程承包合同》，名为承包实为挂靠上饶一建公司，组织案外实际施工人进行施工，在施工过程中万年锦宏公司支付了大部分工程款，现上饶一建公司与万年锦宏公司双方就是否仍欠工程款（含退出工程应获补偿款）未付，引发争议。万年锦宏公司上诉认为涉案工程是万年锦宏公司挂靠自建，且万年锦宏公司已付清全部工程款，因其只提供支付工程款2164691.98元（保含人工、材料、水电等各项费用在内）的相关凭证，而未提供证据证明付清了全部工程款，故对万年锦宏公司该上诉主张不予支持。

二、关于万年锦宏公司应否向上饶一建公司支付尚欠工程款3541076.28元以及其中1#、2#、3#楼±0.00以下基础工程款1991308.73元应否自2007年12月31日起至付清之日止按日万分之六计付逾期付款违约金的问题。万年锦宏公司未能提供充分证据证明上饶一建公司与万年锦宏公司原实际控制人串通进行虚假招投标，故上饶一建公司与万年锦宏公司订立的《中标通知书》、《基础施工协议》、《违约补偿协议》、《谅解备记录》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应认定为合法有效。上饶一建公司提供的《基础施工协议》、《人工挖孔桩施工验收记录表》25张、《工程预算书》、《谅解备记录》、福建海峡公正工程造价咨询有限责任公司分别于2008年1月27日和2013年2月5日出具的《关于锦宏花园1-3号楼工程结算审核报告》和致江西省高级人民法院《函》等证据形成了完整的证据链，能够证明经审核万年锦宏花园1#、2#、3#楼±0.00以下基础工程款2139661元，对此万年锦宏公司的时任法定代表人孙莲枝在《谅解备记录》中亦予以确认。根据2007年1月17日陈和平代表万年锦宏公司（甲方）与孙火华代表的上饶一建公司（乙方）签订的《违约补偿协议》中“经甲乙双方协商，甲方承担违约补偿，同意按乙方施工结算总额的25%进行补偿，以示违约赔付”的约定，万年锦宏公司应按万年锦宏花园1#、2#、3#楼±0.00以下基础工程款2139661元的25%即534915.25元（2139661×25%=534915.25元）对上饶一建公司予以补偿。另外，对于上饶一建公司主张的前期工程款以及移交给湖南省建筑工程集团总公司的材料、设备等折价款1014852.30元，本院不予支持，理由如下：第一、上饶一建公司举证的对锦宏花园前期施工记录文件中除了2007年3月18日陈和平签名的《锦宏花园员工宿舍办公设施工程计算表》外，还有分别于2006年8月15日、2006年9月7日、2007年3月1日出具的《锦宏花园员工宿舍办公设施工程计算表》、《锦宏花园场地平整记实》、《锦宏花园场内道路硬化说明》各一份，上述三份文均有万年锦宏公司孙占林、陈和平以及监理吴兆平签名。从《锦宏花园员工宿舍办公设施工程计算表》、《锦宏花园场地平整记实》、《锦宏花园场内道路硬化说明》的内容分析得知，前述文件仅是对万年锦宏花园员工宿舍办公设施、场地平整、场内道路硬化等前期工程的施工期间、施工工程量、工程价款等情况的记载，但不能证明上述前期工程均为上饶一建公司实际施工。况且《锦宏花园员工宿舍办公设施工程计算表》、《锦宏花园场地平整记实》的形成时间分别是2006年8月15日、2006年9月7日，均在上饶一建公司中标（2006年10月16日）之前。故在上饶一建公司不能提供施工日志、签证单或给付工程材料款、人工费等支付凭证等相反证据的情况下，不能仅凭锦宏花园前期施工记录文件认定万年锦宏公司应支付上饶一建公司前期工程款以及移交给湖南省建筑工程集团总公司的材料、设备等折价款1014852.30元。第二、陈和平在2013年2月26日的庭审笔录中关于“平整土地、填土方是万年锦宏公司做的，宿舍是上饶一建公司施工”的陈述，与2007年3月18日其本人签字的《锦宏花园员工宿舍办公设施工程计算表》中确认应付上饶一建公司前期工程款以及移交给湖南省建筑工程集团总公司的材料、设备等折价款1014852.30元（包括修建临时工房费用64652.40元、填土方费用303443.11元、修建围墙费用85961.52元，场内修路费用38600元、购置安装变压器及配件费用57362元、现场移交给湖南省建筑工程集团总公司的材料、设备等折价560791.49元）相互矛盾。第三、实际上，万年锦宏公司已提供证据证明修路费用（2006年11月8日孙莲枝以现金支票方式领取修路费30000元）、变压器的购置费用（2007年3月30日购置315KVA变压器一台费用39000元）均由万年锦宏公司实际支付而并非上饶一建公司承担。综上，原审认定万年锦宏公司应向上饶一建公司支付前期工程款以及移交给湖南省建筑工程集团总公司的材料、设备等折价款1014852.30元，没有事实与法律依据，不予支持。因二审查明万年锦宏公司实际已支付工程款为2164691.98元，故万年锦宏公司应向上饶一建公司支付尚欠工程款（含退出工程应获补偿款）509884.27元（2139661＋534915.25-2164691.98=509884.27）。由于万年锦宏公司已支付工程款2164691.98元，即已付清了万年锦宏花园1#、2#、3#楼±0.00以下基础工程款，故不存在依照《谅解备记录》的约定支付逾期付款利息的问题。

综上，万年锦宏公司的上诉理由部分成立，原审判决认定事实存在部分错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、变更江西省上饶市中级人民法院（2010）饶中民一重初字第39号民事判决主文为万年县锦宏房地产开发有限公司于本判决生效后七日内支付上饶市第一建筑有限责任公司尚欠工程款509884.27元；

二、驳回上饶市第一建筑有限责任公司其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费51340元，二审案件受理费51340元，合计102680元，由万年县锦宏房地产开发有限公司承担14349元，上饶市第一建筑有限责任公司承担88331元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　彭海鹏

代理审判员　　邓相红

代理审判员　　李　平

二〇一四年十一月二十四日

书　记　员　　张　英