陕西三木生态园林有限公司与雷建利,绍兴市第一园林工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）陕01民终14785号

上诉人雷建利、陕西三木城市生态发展有限公司（以下简称三木公司）、绍兴市第一园林工程有限公司（以下简称园林公司）与原审第三人石民政建设工程施工合同纠纷一案，因不服西安市临潼区人民法院（2019）陕0115民初612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

雷建利上诉请求：1、依法撤销西安市临潼区人民法院（2019）陕0115民初612号民事判决第一、二项，改判支持其一审诉讼请求；2、本案诉讼费由三木公司与绍兴园林公司承担。事实和理由：1、一审法院认定的拖欠工程款项数额有误。拖欠款项计算方式应当以秦始皇博物馆付给园林公司的4907468元为基数减去管理费与已支付费用，不能以园林公司付给三木公司的4727572元为基数计算。2、一审法院认为雷建利垫付的受理费24246.50元及司法鉴定费与本案不属于同一法律关系错误。2016年3月4日，雷建利接受园林公司的委托，以其名义起诉业主秦始皇博物馆索要工程款，雷建利先行垫付受理费24246.50元及司法鉴定费76000元，（2016）陕0115民初756号调解书生效后，秦始皇博物馆向园林公司支付工程款、利息、诉讼费、鉴定费共计1330278元。园林公司应当向雷建利退还其垫付款项。综上，请求法庭依法判处。

三木公司辩称：三木公司认为应按照工程总价款8532374元的13%提取管理费，所以没有少付。 园林公司辩称：园林公司没有委托雷建利垫付鉴定费和案件受理费，同时这笔钱也不是雷建利出的，因此雷建利的上诉请求没有法律和事实依据。 三木公司上诉请求：1、撤销西安市临潼区人民法院（2019）陕0115民初612号民事判决；2、改判驳回雷建利全部诉讼请求并判令雷建利向三木公司支付工程管理费471237.78元，及企业所得税36249.06元，合计507486.84元。3、一、二审（含本诉、反诉）诉讼费由雷建利承担。事实与理由：1、一审法院严重超出审限，审理程序违法。2、一审过程中，三木公司依法申请法院调取证据，法院未予以答复。3、一审法院认定管理费为工程合同价457.99万元提取13%系事实认定错误。首先，《工程施工分包合同》中未明确约定管理费以工程合同价457.99万元的13%计取；其次，虽然该合同约定工程造价为457.99万元，但实际工程价款远远超过457.99万元，且超出部分的工程，雷建利仍然通过三木公司的转包，并以园林公司的名义施工的。因此，三木公司应收取的管理费为实际工程价款8532374元的13%。4、根据（2016）陕0115民初765号《民事调解书》案件的调解笔录表明，雷建利在三木公司不知情的情况下，于2012年1月18日代领1066022元、2013年2月1日代领1596232元工程款，共领取工程款2662254元，故应向三木公司支付管理费346093.02元及企业所得税26622.54元。5、三木公司虽暂扣雷建利50万元工程款，但已征得雷建利的同意，根据工程最终审计造价，雷建利欠三木公司管理费及税金507486.84元，暂扣50万元之后，雷建利仍应支付7486.84元。 雷建利辩称：1、一审法院审理程序合法。雷建利于2019年1月14日向临潼区人民法院提交上诉状，后因双方同意调解及疫情等原因，一审法院并未超审限结案。2、一审法院认定管理费以457.99万元的13%计取符合事实。三木公司与雷建利签订的《工程施工分包合同》第四条约定工程造价457.99万元，“乙方上缴甲方应收取的工程管理费为工程合同价的13%”。3、三木公司请求雷建利支付工程管理费471237.78元及企业所得税36249.06元无事实与法律依据。根据合同约定，管理费为457.99万元的13%，三木公司应当在提取管理费595387元后，将剩余款项支付给雷建利，雷建利无需再行支付管理费及税金。 园林公司辩称：同意三木公司的观点。 园林公司上诉请求：撤销西安市临潼区人民法院（2019）陕0115民初612号民事判决，改判园林公司只在欠付三木公司建设工程价款861154.63元范围内对实际施工人承担责任。事实与理由：1、一审法院认定案涉工程合同价款有误。尽管合同中约定的价款为459.991161万元，但实际施工中出现工程量变更，双方最终结算价是890万元。2、园林公司与三木公司签订的施工合作协议非以合同价4579911.61元的2.85%计取管理费。园林公司与三木公司的《施工合作协议》第二条明确约定工程合同造价为457.991161万元整，“乙方按本协议承包范围审计造价的2%上缴甲方综合管理费（本工程项目所在地的一切税金由乙方承担，乙方自负盈亏，另支付甲方所在地相关税金为工程总造价的0.8%），上述费用按每笔业主支付款除2.8%转甲方账户外其余由乙方自行支配。”由此可知，园林公司与三木公司的管理费以协议承包范围审计造价来作为结算依据的，案涉工程的审计造价为8532374.22元，园林公司已收取三木公司的管理费及税金为143251元，三木公司尚未足额支付管理费与税金。3、园林公司还有3624906元工程款的2.8%管理费及税金未收取。雷建利于2012年1月8日、2013年2月1日两次直接从业主方领取工程款2662254元，该笔工程款属于案涉工程造价范围，应收取管理费与税金；且临潼区法院的工程余款962652元也应收取管理费与税金。综上，园林公司应收取的费用为101497.37元。4、园林公司与雷建利无合同关系，园林公司不是适格被告。若要对实际施工人承担责任，园林公司应当在未付款861154.63元范围内承担责任，而非一审法院判决的支付雷建利962652元及逾期利息267379.50元。同时，秦始皇博物馆支付给园林公司的逾期付款利息属于园林公司应得部分，不属于雷建利应得部分。即使要支付三木公司利息，也应当自收到秦始皇博物馆的962652元工程款后未支付给三木公司的时间计算，但临潼区法院至今未将调解书中的962652元工程款支付给园林公司。5、一审法院判决园林公司承担13437元诉讼费有失公正。综上，请求法庭依法判处。 雷建利辩称：1、三木公司与雷建利签订的《工程施工分包协议》有明确约定，以工程合同价457.99万元提取13%的管理费符合事实。2、根据雷建利与三木公司签订的合同，雷建利仅需向三木公司按期缴纳管理费，无需向园林公司支付管理费。三木公司已按约定提取雷建利管理费950629.37元，剩余款项应支付给雷建利，包括逾期利息。三木公司与园林公司之间关于管理费与税金的约定与雷建利无关，园林公司要求从雷建利已领取的工程款项中扣去相应管理费与税金无事实与法律依据。3、根据临潼区法院作出的调解书内容，本工程总决算款为9552974元，已支付5031164元，还欠4521810元，故园林公司应当在欠付工程款范围内向雷建利承担付款责任，并非园林公司所主张的861154.63元范围内承担责任。4、一审法院认定诉讼费属于法院职权决定事项，不存在不公正的情形。综上，请求法庭依法判处。 三木公司辩称：同意园林公司的观点。 第三人石民政经依法传唤未到庭，亦未参加答辩。

雷建利向一审法院提出诉讼请求：1、判令三木公司支付工程款629436元并承担利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，从2016年12月29日起至实际支付之日止）；2、判令园林公司支付剩余工程款1330278元；3、本案的诉讼费用由三木公司与园林公司承担。

三木公司向一审法院提出反诉请求：1、判令雷建利向三木公司支付工程管理费346093.02元（2662254*13%）；2、反诉费由雷建利承担。

一审法院查明的事实： 一、本案各方当事人合同签订情况：1、秦始皇兵马俑博物馆（甲方，以下简称秦始皇博物馆）与园林公司（乙方）于2007年12月25日签订《秦陵遗址公园绿化施工合同》，约定：通过公开招标，秦始皇博物馆将“秦始皇陵遗址公园绿化工程一标段绿化施工”发包给园林公司，合同总价为4579911.61元。合同对双方的权利义务均有明确约定。 2、2007年12月19日，园林公司（甲方）与三木公司（乙方）签订《施工合作协议》，约定：经协商，甲方就其中标的“秦始皇陵遗址公园绿化工程一标段工程”与乙方合作施工，合同总造价为4579911.61元。乙方按本协议承包范围审计造价的2%（净）上缴甲方综合管理费（本工程项目所在地的一切税金由乙方承担，乙方自负盈亏，另支付甲方所在地的相关税金为工程总造价的0.8%），上述费用按每笔业主支付款除2.8%转甲方账户外其余由乙方自行支配。协议就其他事项也作了明确约定。 3、2007年12月25日，园林公司（甲方）与三木公司（乙方）签订《工程施工分包合同》，约定：园林公司将“秦始皇陵遗址公园绿化工程一标段绿化工程”分包给三木公司，合同中第四条约定，1、工程总价为457.99万元；2、暂定分包金额为400万元；3、支付方式：根据工程进度和业主每次付款数额，由甲方按合同价比例提取管理费5%后将工程款在收到甲方款项三日内支付给乙方。合同还明确约定了工程概况、工程分包内容、承包方式、工程总造价及付款方式、开工和竣工日期、材料供应方式、工程质量、安全生产、文明施工、财务管理、违约责任及其它、附则等。 4、2010年3月20日，三木公司（甲方）与石民政、雷建利签订《工程施工分包合同》，约定：三木公司将工“秦始皇陵遗址公园绿化工程一标段绿化工程”分包给雷建利、石民政，合同中第四条约定，1、工程总价为457.99万元；2、支付方式：根据工程进度和业主每次付款数额，由甲方按合同价比例提取管理费后支付给乙方，乙方上缴甲方应收取的工程管理费为工程合同价的13%（另外各项税金包括营业税3.51%、所得税约1%均由乙方负责缴纳）。2010年1月29日，经石民政、雷建利、刘英三方协议，同意石民政退出分包合同，之后合同履行盈亏与石民政无关。 上述“秦始皇陵遗址公园绿化工程一标段绿化工程”于2011年8月全部完工，并于2013年5月由专家验收合格。 二、本案各方当事人合同履行过程中的付款情况： 1、秦始皇博物馆向绍兴园林公司付款情况：2010年5月21日付款656615元，2010年8月20日付款231470元，2011年1月13日付款1500000元，2016年12月28日付款2519383元。秦始皇博物馆向绍兴园林公司四次付款共计4907468元。 2、园林公司向三木公司付款情况：2010年5月31日付款638229元，2010年8月23日付款224988元，2011年1月14日付款1458000元，2017年1月5日付款2406355元。园林公司向三木公司四次付款共计4727572元。 3、三木公司向雷建利付款情况：2010年6月3日付款200000元，2010年6月5日付款400000元，2010年6月7日付款90000元，2010年7月1日雷建利向三木公司退工程款81000元，截止2010年7月1日三木公司向雷建利付款609000元；2010年8月30日付款249064元；2011年1月19日付款500000元，2011年1月21日付款500000元，2011年1月21日付款290000元；2017年1月10日付款1628878.63元。三木公司向雷建利共计付款3776942.63元。 4、雷建利于2012年1月8日直接从秦始皇博物馆领取工程款1066022元，2013年2月1日直接从秦始皇博物馆领取工程款1596232元，共计2662254元。 三、（2016）陕0115民初756号原告绍兴市第一园林工程有限公司与被告秦始皇博物馆建设工程合同纠纷一案审理情况： 2016年3月4日，园林公司以秦始皇博物馆拖欠其工程款为由诉至一审法院，实际施工人刘英作为园林公司的委托诉讼代理人与秦始皇博物馆达成调解协议，协议如下：一、秦始皇博物馆支付园林公司工程款余款962652元、逾期付款利息267379.50元。二、秦始皇博物馆在收到园林公司提供的与工程款等额的有效发票后15个工作日内。将本调解书第一项应付的工程款、逾期付款利息及案件受理费、司法鉴定费共计1330278元缴纳至临潼区人民法院案件款账户，由园林公司从临潼区人民法院领取。三、园林公司自愿放弃其他诉讼请求。四、秦始皇博物馆在将上述款项支付完毕后，双方就秦始皇陵遗址公园绿化工程一标段工程款再无任何纠纷。案件受理费48493元，减半收取24246.50元、司法鉴定费76000元均由秦始皇博物馆负担，在支付工程款时一并支付给园林公司。 达成调解协议后，秦始皇博物馆向园林公司支付工程款余款、逾期付款利息及诉讼费、鉴定费，共计1330278元。雷建利认为该款项是三木公司已经扣除了管理费之外的属于自己的净费用，应由其获得，但因该款项正在法院执行之中，且三木公司怠于索要，故雷建利诉至法院，请求依法判决。 另查明：陕西三木生态园林有限公司于2017年1月4日名称变更为陕西三木城市生态发展有限公司。

一审法院据此认为，本案争议的焦点为雷建利的本诉及三木公司的反诉能否得到支持。 一、关于雷建利要求三木公司支付工程款629436元并承担利息的请求能否成立。三木公司与雷建利签订的《工程施工分包合同》第四条约定：工程总造价及付款方式为：1、工程造价：人民币（大写）肆佰伍拾柒万玖仟玖佰元，（小写）￥457.99万元；2、支付方式：根据工程进度和业主每次付款数额，由甲方按合同价比例提取管理费后支付给乙方，乙方上缴甲方应收取的工程管理费为工程合同价的13%（另外各项税金包括营业税3.51%、所得税约1%均由乙方负责缴纳）。 根据合同约定，以工程合同价457.99万元提取13%计算，管理费应为595387元。园林公司向三木公司付款共计4727572元，三木公司向雷建利付款共计3776942.63元，三木公司实际提取的管理费为950629.37元。因三木公司已足额提取合同约定的13%的管理费，故雷建利请求三木公司支付其工程款629436元，依法支持应提取的管理费超出的部分355242.37元。因三木公司最后一次付款时间为2017年1月10日，故三木公司应从2017年1月11日起按法律规定向雷建利支付资金占用期间的利息。 二、关于雷建利要求绍兴园林公司支付剩余工程款的请求能否成立。园林公司称其与三木公司有合同关系，与雷建利并无合同关系，且雷建利要求支付的1330278元中包括了（2016）陕0115民初756号案件的鉴定费及利息，该款项在扣除鉴定费及利息后，工程款为962652元，且工程款应支付给三木公司，并要求提取该款项的2.8%的管理费，另秦始皇博物馆直接付给雷建利的2662554元工程款，也要求提取该款项的2.8%的管理费。 根据园林公司与三木公司签订的合同约定，以工程合同价4579911.61元提取2.8%计算，管理费应为128237.53元。秦始皇博物馆向园林公司付款共计4907468元，园林公司向三木生态公司付款共计4727572元，园林公司实际提取的管理费为179896元。因园林公司已足额提取合同约定的2.8%的管理费，故园林公司要求另外提取管理费的抗辩，因其未提出反诉，不作处理。 根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包认为本案当事人。发包人只在欠付工程造价范围内对实际施工人承担责任。故雷建利作为实际施工人向园林公司请求支付剩余工程款962652元及逾期付款利息267379.50元，符合法律规定，依法应予支持。雷建利要求园林公司支付（2016）陕0115民初756号原告绍兴市第一园林工程有限公司与被告秦始皇博物馆建设工程合同纠纷一案中，其代园林公司缴纳的诉讼费、鉴定费与本案不属同一法律关系，本案不作处理。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证明或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综合本案当事人于一审期间提交并经质证的证据材料及上诉理由和答辩意见，对当事人二审争议的事实，本案二审争议的焦点问题如下：1、三木公司应否支付雷建利工程款、利息以及数额。2、雷建利应否支付三木公司管理费346093元。3、绍兴公司应否支付雷建利工程款、利息以及数额。本案中，园林公司通过招投标与秦始皇博物馆签订建设工程施工合同，该合同因不违反法律强制性规定，应属有效；园林公司再将涉案工程违法分包给三木公司，三木公司又将涉案工程转包给无资质的个人，上述合同因违反法律强制性规定，应属无效。现合同已履行完毕并经验收合格，故可参照合同约定支付款项。本案中，各方签订的合同均为固定总价合同，合同价款4579911.61元，且园林公司在将涉案工程违法分包给三木公司、三木公司将涉案工程转包给雷建利时均约定了固定比例的管理费，分别为2.8%和13%，即按照合同约定的固定总价，园林公司与三木公司分别应当收取的管理费分别为595387元和128237.53元，现园林公司及三木公司上诉主张收取其余部分工程款的管理费，因该部分费用属于违法所得，故三木公司和园林公司上诉主张收取合同价款以外管理费的上诉理由与法相悖，本院不予支持。关于三木公司应支付给雷建利的工程款数额及利息计算，原审判决已作详细论述，并无不妥，本院不再赘述。对三木公司主张的原审程序违法及未调取证据的上诉理由，因审限管理属法院内部管理事项，不属于上诉理由，且举证系当事人责任，是否依职权调取证据属于法院决定的事项，亦不属于上诉理由，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于雷建利主张的园林公司与秦始皇博物馆在西安市临潼区人民法院（2016）陕0115民初756号民事调解书中主张的诉讼费、鉴定费等，因与本案不属于同一法律关系，故其该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，雷建利、三木公司、绍兴园林公司的上诉请求均不能成立，本院不予采纳。一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

本院二审期间，园林公司围绕上诉请求提交下列证据材料：第一组工程造价司法鉴定意见书，第二组是临潼法院调解笔录，证明工程造价是853万元。第三组证据工程进度款审批单、结算单，证明园林公司收取三木公司管理费中有36645元不是管理费，应当扣除。上述证据材料，本院组织当事人进行了证据交换和质证，雷建利对上述三组中证据材料的质证意见为：无原件且不属于新证据，均不予认可；三木公司对上述三组证据认可。 对上述证据材料，本院认定如下：绍兴园林公司提交的证据材料均不属于新证据且未提交原件，法庭不予采信。 二审中，各方当事人对原审判决查明的事实均无异议。经本院审理查明，原审查明的事实无误，本院予以确认。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费67311元（雷建利预交22437元，陕西三木城市生态发展有限公司预交22437元，绍兴市第一园林工程有限公司预交22437元），由雷建利负担22437元，陕西三木城市生态发展有限公司负担22437元，绍兴市第一园林工程有限公司负担22437元。 本判决为终审判决。

审 判 长　　田 勤 耕 审 判 员　　田 任 华 审 判 员　　魏 哲

书　记　员　　张 蒙 蒙