***、***等与***等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江西省万安县人民法院

民 事 判 决 书

（2018）赣0828民初963号

原告：***，男，1959年10月23日出生，汉族，江西省吉安县人，务工，住江西省吉州区。

原告：***，男，1977年6月14日出生，汉族，个体户，住万安县。

两原告委托诉讼代理人：罗瑞华，江西庐陵律师事务所律师。

被告：***，又名王小兵，1968年6月23日出生，汉族，住遂川县。

委托诉讼代理人：冯嗣筠，江西金秋实律师事务所律师。

被告：中国铁塔股份有限公司吉安市分公司，住所地吉安市吉州区井冈山大道附140号。统一社会信用代码913608023147073750。

法定代表人：郭敏，该公司经理。

委托诉讼代理人：陈波，该分公司万安县办事处区域经理。

被告：遂川县泉江建筑公司，住所地遂川县泉江镇龙川大道8号。

法定代表人：郭年生，该公司经理。

原告***、***与被告***、中国铁塔股份有限公司吉安市分公司（以下简称铁塔公司吉安分公司）、遂川县泉江建筑公司（以下简称泉江建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月13日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。诉讼过程中，本院依职权追加遂川县泉江建筑公司为本案被告。原告***及其委托诉讼代理人罗瑞华、被告***及其委托诉讼代理人冯嗣筠、被告铁塔公司吉安分公司委托诉讼代理人陈波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告***、中国铁塔股份有限公司吉安市分公司连带付清尚欠移动基站土建工程款、多收的税款、基站占地款(二原告垫付)共计274058.11元给原告。2、本案诉讼费、鉴定费由上述两被告承担。事实和理由：被告***因承建被告铁塔公司吉安分公司在万安县内15座移动基站土建工程(铁塔基础，土建机房基站等)，将上述工程另行承包给原告施工，双方于2016年4月8日签订了《施工合同》(合同施工后原告承建8座基站的基础工程)。依合同约定：原告应按图纸施工，并由被告***做好竣工资料报被告铁塔公司吉安分公司相关部门验收。其中付款方式约定被告***依照其与被告铁塔公司吉安分公司2016年土建合同中的基站的规定流程验收后，并依该合同中的规定将每一个基站总造价的70%金额预付给原告，25%在本年年底前付清，剩余5%的保证金在一年内付清给原告。被告***收取总工程量的10%管理费，税款由原告负责。双方就其他事项进行了约定(具体以条款为准)。合同生效后，原告于2016年8月底完工且交付使用至今，被告至今为止先后向二原告付工程款为393435元(原告***165235元，原告***228150元)。几经催付，被告***声称除去已付工程款还差大概8万元左右，并于2018年3月28日出具了内容为大约欠8万元的欠条一张，但经原告多方查找并从被告铁塔公司吉安分公司处查实原告实际施工8座基站工程审定工程款为628203.99元，况且原告承担的税款为32184.33元(但被告***收取了46673.45元，多收14489.12元应返还)。不仅如此，在施工期，原告在被告***同意前提下为其垫付了施工地点占地费24800元。基于上述，二原告认为其承包8座基站基础已完工且交付用多年，被告***理应付清剩余工程款234768.99元，且依约退回多收税款14489.12元及垫付基站占地款24800元。被告铁塔公司吉安分公司违规发包应担责，据此，依法提起诉讼。

被告***辩称：1、原告诉请被告***欠钱与事实不符，经审定工程款金额628203.99元无异议，原告承建的工程量是移动基站8个的土建工程无异议，我不欠原告工程款，实际上多付给原告工程款6680.31元。2、基站占地的地租是由我支付给当地老表。税款原告打给了泉江建筑公司。3、我打的欠条是真实的，是在双方未对账情况下，我凭大概印象出具的，但第二天已经全部结算了。

被告铁塔公司吉安分公司辩称：工程款和土地使用费都已结清。

被告泉江建筑公司没有答辩。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、关于应付工程款问题。原告提交被告***与两原告签订的《施工合同》及被告铁塔公司吉安分公司出具的工程结算清单，以证明被告***应支付工程款628203.99元，被告***对被告铁塔公司吉安分公司出具的工程结算清单无异议，认可原告承建工程总工程款是628203.99元，但认为其中包含了基站选址费及建设用地补偿费。经审查原告与被告***签订的《施工合同》，该合同没有就基站选址费及建设用地补偿费进行约定，而从被告铁塔公司吉安分公司与被告***签订的《中国铁塔股份有限公司吉安分公司2015-2016年度基站土建项目施工合同》以及被告铁塔公司吉安分公司出具的证明、被告铁塔公司吉安分公司与被告***签订的《委托选址服务协议》内容看，基站选址费及建设用地补偿费是不列入土建项目之内，而是另行独立核算项目。故，应该认定原告承建工程总工程款是628203.99元。2、关于原告多支付税款的问题。被告铁塔公司吉安分公司出具的财务清单表明万安境内8座基站总工程款628203.99元应缴纳增值税为32184.34元，在给付被告泉江建筑公司工程款中实际扣除增值税9287.56元，实际支付工程款618916.43元。原告提交一张手机截图和农行青原支行个人结算业务申请书，以此证明支付了税款46673.45元。被告***自认确实收到税款46673.45元，故其应当返还多收税款14489.11元，被告***提出的税款应当以应缴增值税32184.34元与实际扣款增值税9287.56元之和为准，无事实依据，不予采纳。3、关于原告代为支付建站占地补偿费24800元的问题。被告铁塔公司吉安分公司记账凭证及电子转账凭证可以认定该公司向被告***支付了基站占地租赁费24800元，领款人在领条中明确是收到被告铁塔公司吉安分公司的土地租赁费，原告认为此款是由其实际支付的，应当提供收条原件或者其他有效证据来证实，在存在争议情况下，原告主张由其垫付缺乏证据，不予支持。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告***以被告泉江建筑公司名义和被告铁塔公司吉安分公司签订《中国铁塔股份有限公司吉安分公司2015-2016年度基站土建项目施工合同》。2016年4月8日，被告***将铁塔公司吉安分公司移动基站基础建设工程（万安境内8座基站）转包给原告承建，双方签订了《施工合同》。合同约定：原告应按图纸施工，完工后由被告***做好竣工资料报被告铁塔公司吉安分公司相关部门验收。其中付款方式约定，被告***依照其与被告铁塔公司吉安分公司2016年土建合同中的基站的规定流程验收后，依该合同中的规定将每一个基站总造价的70%金额预付给原告，25%在本年年底前付清，剩余5%的保证金在一年内付清给原告。被告***收取总工程量的10%管理费，税款由原告负责。合同签订后，原告进场施工，于2016年7月底完工且交付验收使用。被告***先后向二原告付工程款447579.7元（2017年9月11日***、***签字领款351253.7元,2018年3月16日***签字领款48800元，2018年3月***签字领款47526元）。为剩余工程款结算问题，被告***于2018年3月28日出具了一张内容为大约欠8万元的欠条给原告，后经原告获知8座基站工程审定工程款为628203.99元，原告承担的税款应为32184.33元，找被告***要求支付剩余工程款234768.99元，并依约退回多收税款14489.12元及垫付基站占地款24800元，由此与被告***发生争议，协商未果，原告依法提起诉讼。

另查明，被告铁塔公司吉安分公司于2018年2月前分三次将原告承建的项目工程款628203.99元在扣除税款9287.56元后全部支付给被告泉江建筑公司。

本院认为，被告***借用泉江建筑公司的资质与被告铁塔公司吉安分公司签订建设施工合同后，又将该工程转包给原告，双方签订了施工合同，双方签订的施工合同因违反法律禁止性规定，属无效协议。但原告***已完成协议约定的工程，现该工程已经验收合格投入使用。原告作为实际施工人主张被告***支付工程款符合法律规定，本院予以支持。原告主张被告铁塔公司吉安分公司支付工程款，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，铁塔公司吉安分公司作为发包人应在违法分包人欠付原告工程款范围内承担付款义务。因被告铁塔公司吉安分公司已将该工程款给付泉江建筑公司，故对原告要求被告铁塔公司吉安分公司支付工程款的诉求本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，泉江建筑公司作为违法分包人应当与挂靠该企业的被告***连带承担付款义务。

经核算，原告承建的8座移动基站土建总工程款为628203.99元，扣除被告***已支付447579.7元工程款，再扣除10%管理费62820元（被告***没有提交进行过有效管理证据，此款为非法转包的价差，属于非法所得，应由有关行政部门依法没收），加上被告***还应当返还的税款14489.11元，被告还应向原告支付工程款132293.4元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，第二百六十九条、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》一条、第二条、第四条、二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：

一、被告***在本判决生效之日起十日内支付原告***、***工程款人民币132293.4元；

二、被告万安县泉江建筑公司对上述给付款项承担连带清偿责任。

三、驳回原告***、***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5411元，由原告负担1411元，被告***、万安县泉江建筑公司负担4000元。鉴定费12000元，被告***、万安县泉江建筑公司负担12000元，前款原告已预交，被告***、万安县泉江建筑公司负担部分共计16000元，限被告***、万安县泉江建筑公司自判决生效之日起10日内径行付给原告。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省吉安市中级人民法院。

审　判　长　　康宽梁

人民陪审员　　郭久先

人民陪审员　　赖平文

二〇一八年十一月二十九日

书　记　员　　彭林凯