***、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江西省吉安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）赣08民终529号

上诉人（原审被告）：***（又名王小兵），男，1968年6月23日生，汉族，住江西省遂川县。

委托诉讼代理人：冯嗣筠，江西金秋实律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1959年10月23日生，汉族，住江西省吉安市井冈山经济开发区。

被上诉人（原审原告）：肖李明，男，1977年6月14日生，汉族，住江西省万安县。

原审被告：中国铁塔股份有限公司吉安市分公司，住所地江西省吉安市吉州区工业园吉庆路天腾科技3楼，统一社会信用代码913608023147073750。

法定代表人：郭敏，该公司经理。

委托诉讼代理人：宋军保，男，1992年3月27日生，汉族，住江西省吉安市青原区，系公司综合部员工。

原审被告：遂川县泉江建筑公司，住所地江西省吉安市遂川县泉江镇龙川大道8号，统一社会信用代码不详。

法定代表人：郭年生，该公司经理。

上诉人***因与被上诉人***、肖李明以及原审被告中国铁塔股份有限公司吉安市分公司（以下简称铁塔分公司）、遂川县泉江建筑公司（以下简称泉江建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省万安县人民法院（2018）赣0828民初963号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人***、肖李明的诉讼请求；2、一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审未扣减上诉人应收取的站点选址费、建设用地赔偿费。一审法院查清诉争工程的总工程款为628203.99元，双方对此无异议，但该工程款时包含了基站选址费及建设用地补偿费。一审也查清基站选址费及建设用地补偿费是不列入土建项目之内，而是另行独立核算项目。但铁塔分公司审定的工程款628203.99元是包含土建工程款和基站选址费及建设用地补偿费的，这一事实却被一审法院忽视，简单认定该款只是土建工程款。上诉人因从该款中收取8个站点共计64000元基站选址费及建设用地补偿费。二、一审法院认定该8个站点工程应付税款为32184.34元，与事实不符，该工程实际缴纳的税款为41471.9元，其中被上诉人直接支付用于开票的为32184.34元，另9287.56元为铁塔公司扣除的税款（一审法院已经查清）。上诉人收取了被上诉人46673.45元，依此计算应返还5201.55元。一审法院认定上诉人应该返还税款14489.11元错误。三、一审法院未将泉江建筑公司应收取的1%管理费予以认定扣减。上诉人与被上诉人约定并认可泉江建筑公司按工程款的1%收取管理费，但一审法院在扣减工程款中未予认定和扣减。

四、一审法院认定上诉人已经支付447579.7元工程款错误。（1）上诉人实际支付给被上诉人的工程款为508822.3元（上诉人一审提供的付款清单为准）；（2）肖李明在2018年3月16日收取48800元工程款开具的收条确认“所有工程款已清（除扣除的2万元保证金）”。综上，该工程总工程款为628203.99元，应扣除已经支付工程款508822.3元，基站选址费及建设用地补偿费64000元，上诉人应收管理费56420元，泉江建筑公司应收管理费5642元。另上诉人应返还多收税款5201.55元。品对后上诉人超付被上诉人工程款1478.76元，恳请二审法院依法查清事实，依法支持上诉人的上诉请求。

被上诉人***、肖李明答辩称：一、上诉人***称总工程628203.99元包含了基站选址费及建设用地补偿费理应剔除错误。上诉人与原审被告铁塔分公司之间合同是否约定工程款包含了基站选址费及建设用地补偿费，这与被上诉人无关，因为上诉人与被上诉人签订《施工合同》没有就基站选址费及建设用地补偿费进行约定，上诉人与铁塔公司合同对被上诉人没有约束力。二、关于被上诉人应付工程税款是32184.34元还是41471.91元的问题。被上诉人认为上诉人始终将其与铁塔分公司关系混同到本案当中，上诉人与铁塔分公司关系与本案是两次不同法律关系，两者毫无关联，即铁塔分公司扣除税款与被上诉人无关。因为一审已查明被上诉人承包项目税款32184.34元，但实际上上诉人收取了被上诉人税款46673.45元，理应返还14489.11元符合本案实际，原审认定正确。三、上诉人是挂靠泉江建筑公司进行经营活动，如管理费合法，交纳方应是上诉人，与被上诉人无关；况且挂靠经营非法，泉江建筑公司无权主张收取管理费。原审不支持是正确的，如支持程序就非法。四、原审认定上诉人已支付工程款447579.7元符合事实。（1）上诉人提供清单显示工程款508822.3元是单方之词，并非证据，没有收条或银行转账凭条等；（2）被上诉人是合伙投资承包，工程结束之后，上诉人隐瞒真实的工程款628203.99元，而谎称为564203.99元并以此结算，之后上诉人分别就拖欠工程款向二被上诉人出具借条。最终才发现真正的工程款为628203.99元，即欠条并非真实欠工程款的反映，之所以出现上诉人伙同相关人员涂改欠条的时间的内容，也是本案根源所在。欠条出具是因上诉人作假欺骗，虚报实际工程款所致，而非当时情况反映，不能作为定案依据。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。

铁塔分公司答辩称：一审判决是正确的，铁塔分公司已经支付了选址费。

泉江建筑公司未到庭参加诉讼，亦未进行答辩。

***、肖李明向一审法院起诉请求：1、判令***、铁塔分公司连带付清尚欠移动基站土建工程款、多收的税款、基站占地款(二原告垫付)共计274058.11元给***、肖李明。2、本案诉讼费、鉴定费由***、铁塔分公司承担。

一审法院认定事实：被告***以被告泉江建筑公司名义和被告铁塔分公司签订《中国铁塔股份有限公司吉安分公司2015-2016年度基站土建项目施工合同》。2016年4月8日，被告***将铁塔分公司移动基站基础建设工程（万安境内8座基站）转包给原告承建，双方签订了《施工合同》。合同约定：原告应按图纸施工，完工后由被告***做好竣工资料报被告铁塔分公司相关部门验收。其中付款方式约定，被告***依照其与被告铁塔分公司2016年土建合同中的基站的规定流程验收后，依该合同中的规定将每一个基站总造价的70%金额预付给原告，25%在本年年底前付清，剩余5%的保证金在一年内付清给原告。被告***收取总工程量的10%管理费，税款由原告负责。合同签订后，原告进场施工，于2016年7月底完工且交付验收使用。被告***先后向二原告付工程款447579.7元（2017年9月11日***、肖李明签字领款351253.7元,2018年3月16日肖李明签字领款48800元，2018年3月***签字领款47526元）。为剩余工程款结算问题，被告***于2018年3月28日出具了一张内容为大约欠8万元的欠条给原告，后经原告获知8座基站工程审定工程款为628203.99元，原告承担的税款应为32184.33元，找被告***要求支付剩余工程款234768.99元，并依约退回多收税款14489.12元及垫付基站占地款24800元，由此与被告***发生争议，协商未果，原告依法提起诉讼。

另查明，被告铁塔分公司于2018年2月前分三次将原告承建的项目工程款628203.99元在扣除税款9287.56元后全部支付给被告泉江建筑公司。

一审法院认为：被告***借用泉江建筑公司的资质与被告铁塔分公司签订建设施工合同后，又将该工程转包给原告，双方签订了施工合同，双方签订的施工合同因违反法律禁止性规定，属无效协议。但原告***已完成协议约定的工程，现该工程已经验收合格投入使用。原告作为实际施工人主张被告***支付工程款符合法律规定，依法予以支持。原告主张被告铁塔分公司支付工程款，一审认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，铁塔分公司作为发包人应在违法分包人欠付原告工程款范围内承担付款义务。因被告铁塔分公司已将该工程款给付泉江建筑公司，故对原告要求被告铁塔分公司支付工程款的诉求本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，泉江建筑公司作为违法分包人应当与挂靠该企业的被告***连带承担付款义务。经核算，原告承建的8座移动基站土建总工程款为628203.99元，扣除被告***已支付447579.7元工程款，再扣除10%管理费62820元（被告***没有提交进行过有效管理证据，此款为非法转包的价差，属于非法所得，应由有关行政部门依法没收），加上被告***还应当返还的税款14489.11元，被告还应向原告支付工程款132293.4元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，第二百六十九条、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》一条、第二条、第四条、二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、被告***在本判决生效之日起十日内支付原告***、肖李明工程款人民币132293.4元；二、被告万安县泉江建筑公司对上述给付款项承担连带清偿责任。三、驳回原告***、肖李明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5411元，由原告负担1411元，被告***、万安县泉江建筑公司负担4000元。鉴定费12000元，由被告***、万安县泉江建筑公司负担。

二审中，双方当事人均未提出新的证据。

本院二审查明的事实与一审法院认定事实相一致。

根据双方当事人的诉辩主张，本案二审争议的焦点为：1、***已经支付给***、肖李明的工程款金额是多少？2、基站选址费及建设用地补偿费，应否从工程款中扣除？3、***、肖李明实际应当支付的税款是多少？泉江公司收取的管理费应否从工程款中扣减？

本院认为：一、关于上诉人***已实际支付多少工程款的问题。在一审诉讼期间，上诉人向法庭提交了三份被上诉人出具的收条，分别载明2017年9月11日***、肖李明签字领款351253.7元,2018年3月16日肖李明签字领款48800元，2018年3月***签字领款47526元，上诉人支付工程款共计447579.7元。上诉人***上诉称其已经支付给被上诉人***、肖李明的工程款为508822.3元，并提供了付款清单，但该付款清单系其单方制作，既没有被上诉人的签字，也没有提交相关的付款依据，被上诉人亦不予认可。因此，上诉人称其已支付工程款508822.3元的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。

二、关于基站选址费及建设用地补偿费应否从工程款中扣除的问题。上诉人与被上诉人于2016年4月8日签订了《施工合同》，但该合同没有就基站选址费及建设用地补偿费如何处理进行约定，而从铁塔分公司与***签订的《中国铁塔股份有限公司吉安分公司2015-2016年度基站土建项目施工合同》、《委托选址服务协议》以及铁塔分公司出具的证明内容来看，基站选址费及建设用地补偿费是不列入土建项目之内，而是另行独立核算项目，故应该认定案涉工程总工程款为628203.99元。上诉人上诉称基站选址费及建设用地补偿费应从被上诉人的工程款中扣减，但铁塔分公司支付的628203.99元工程款中是否包括基站选址费及建设用地补偿费，上诉人未提供证据证明，且从上诉人在一审提交的铁塔分公司的记账凭证及银行转账凭证看，铁塔分公司已将部分基站选址费及建设用地补偿费转入了上诉人个人账户。因此，上诉人要求从被上诉人的工程款中扣减基站选址费及建设用地补偿费，缺乏合同及事实依据，本院不予支持。

三、关于被上诉人应支付的税款及泉江公司应否收取管理费的问题。一审诉讼中，铁塔分公司出具的工程款明细及扣除相应税点明细表载明：“案涉8座基站总工程款为628203.99元，应缴纳增值税为32184.34元，当前实际扣除增值税9287.56元”。由此可以看出，当前实际扣税9287.56元系在应缴税额32184.34元之内，并非在应缴税额之外增扣税款。因此，上诉人上诉认为税款应当以应缴增值税32184.34元与实际扣款增值税9287.56元之和为准，缺乏事实依据，本院不予采纳。关于被上诉人应否向泉江公司缴纳1%管理费的问题，由于上诉人与被上诉人在施工合同中没有约定，且泉江公司未主张权利，本案不予处理。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。上诉人***的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5269元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　肖建文

审判员　　肖永兰

审判员　　胡　婧

二〇一九年四月十六日

书记员　　张　杰