某某与赣州高速公路有限责任公司债权人代位权纠纷一审民事裁定书

江西省赣州市章贡区人民法院 民 事 裁 定 书 （2018)赣0702民初5509号 原告：**（曾用名杨蕃），女，1972年6月21日生，住江西省赣州市兴国县。 委托诉讼代理人：欧阳瑞仓，系江西海融律师事务所律师，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：***，系江西海融律师事务所律师，代理权限为一般代理。 被告：赣州高速公路有限责任公司，住所地：江西省赣州市章贡区红旗大道60号。 统一社会信用代码：91360700716538391N。 法定代表人：***，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，系江西创兴律师事务所律师，代理权限为一般代理。 委托诉讼代理人：***，系江西创兴律师事务所律师，代理权限为一般代理。 第三人：山湖建设集团有限公司，住所地：江西省南昌市新建区长堎镇解放路69号（**大厦）2栋1511、1505号。 统一社会信用代码：91360000705518643W。 法定代表人：***，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，系江西赣兴律师事务所律师，代理权限为特别授权。 第三人：蓝海绿业生态建设股份有限公司，住所地：浙江省宁波市鄞州区下应街道***66号。 统一社会信用代码：913302127264059987。 法定代表人：***，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，系上海市锦天城（南昌）律师事务所律师，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：***，系上海市锦天城（南昌）律师事务所实习律师，代理权限为特别授权。 第三人：广东筑奥生态环境股份有限公司，住所地：广东省东莞市南城区绿色路东莞市现代农业科技园内6号。 统一社会信用代码：91441900752086599T。 法定代表人：***，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，系江西赣兴律师事务所律师，代理权限为一般代理。 第三人：厦门市北区绿化工程有限公司，住所地：福建省厦门市思明区塔埔东路165号第5层。 统一社会信用代码：913502031552692825。 法定代表人：***，系该公司董事长。 第三人：丰和园林建设集团有限公司，住所地：江西省南昌市红谷滩新区沙井新区A009号。 统一社会信用代码：913601007511120465。 法定代表人：***，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，系江西赣兴律师事务所律师，代理权限为特别授权。 第三人：江西久久园林开发有限公司，住所地：江西省南昌市西湖区八一大道96号华龙国际大厦。 统一社会信用代码：91360000705540664F。 法定代表人：***，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，系上海市锦天城（南昌）律师事务所律师，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：***，系上海市锦天城（南昌）律师事务所实习律师，代理权限为特别授权。 第三人：**，男，1981年11月25日生，住江西省赣州市章贡区。 第三人：***，男，1973年10月2日生，住江西省赣州市章贡区。 原告**与被告赣州高速公路有限责任公司（以下简称为赣州高速公司）、第三人山湖建设集团有限公司（以下简称为山湖公司）、蓝海绿业生态建设股份有限公司（以下简称为蓝海公司）、广东筑奥生态环境股份有限公司（以下简称为筑奥公司）、厦门市北区绿化工程有限公司（以下简称为北区绿化公司）、丰和园林建设集团有限公司（以下简称为丰和公司）、江西久久园林开发有限公司（以下简称为久久公司）、**、***债权人代位权纠纷一案，本院于2018年8月22日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告**的委托诉讼代理人***，被告赣州高速公司的委托诉讼代理人**、***，第三人山湖公司、筑奥公司、丰和公司的共同委托诉讼代理人**，第三人蓝海公司、久久公司的共同委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼，第三人北区绿化公司、**、***经本院传票、公告传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告**向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告履行代位清偿义务，向原告支付欠款人民币6101457.53元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2011年5月，第三人**挂靠第三人山湖公司、宁波市鄞州园林市政建设有限公司、东莞市锦新市政园林有限公司、北区绿化公司、丰和公司、久久公司承包了被告发包的龙***至**(赣粤界)***工程LH1-LH6合同***工程，2012年8月22日，第三人**将前述绿化工程转让给第三人***，***成为该绿化工程的实际施工人。第三人***为支付第三人**该绿化工程转让费，通过原告**向案外人毛定洲借款**万元。2012年8月20日，原告**与第三人***签订了《借款合同协议书》，约定***向原告**借款计**万元，借期自2012年8月23日至2013年6月22日止，借款由***承担担保责任。合同签订后，原告**于2012年8月21日将**万元现金转入到第三人***的建设银行账户62×××16。此后，第三人***未能按借款合同约定支付利息和偿还借款本金，原告**向赣州市中级人民法院提起诉讼，经赣州市中级人民法院审理，于2015年8月28日做出了(2015)赣中民四初字第39号民事判决书，判令第三人***在判决生效后十五日内向原告**归还借款本金300万元，并按银行同期同类贷款利率的四倍支付自2013年12月18目起至付款数之日止的利息。该判决书生效后原告**依法向赣州市中级人民法院申请强制执行，后赣州市中级人民法院指定赣州市章贡区人民法院执行。截至2018年2月3日，第三人***欠原告本息合计6101457.53元。执行过程中，赣州市章贡区人民法院依法向被告发出协助执行通知书，查封了第三人***(实际施工人)在被告处的工程款4739352元。后被告以工程尚未结算，债权尚未确定为由提出异议，章贡区法院依法作出撤销查封裁定。现该工程已经审计结算。经结算，被告还需支付***近千万元，但***为逃避债务，怠于向被告主张。故，原告**为维护自身合法权益，依法提起诉讼。补充的事实和理由：针对***是否为涉案工程实际施工人的问题。依据(2015)赣中民四初字第39号民事判决书、(2016)赣0702执121号执行裁定书、(2017)赣0702执异3号执行裁定书、(2017)赣07执复58号执行裁定书中对法院经审理查明认定的事实，可以认定***是涉案工程的实际施工人；针对债权人**能否对债务人***的次债务人赣州高速公司行使代位求偿权的问题。原告**对第三人***的债权合法有效，且有生效判决书确认。第三人***作为实际施工人有权向发包人赣州高速公司主张工程款，且该债权不是专属于第三人***自身的债权，被告赣州高速公路有限责任公司作为当事人***的次债务人，原告**有权向其主张代位求偿权；针对本案债权是否到期的问题，原告认为已经到期。虽然赣州市章贡区人民法院作出的(2017)赣0702执异3号执行裁定书认定本案债权未到期，但赣州市中级人民法院于2017年10月17日作出的(2017)赣07执复58号执行裁定书已将该裁定书撤销，并表明“章贡区法院异议裁定认定被执行人***在赣州高速公路公司无到期债权，属认定基本事实不清，证据不足”。法律没有规定到期债权必须以结算为依据，根据法律的相关规定，工程完工了，发包人常有怠于竣工验收、怠于结算的现象，此种情况下，实际施工人依然可以向法院诉讼，恳请法院委托司法鉴定来确定债权。本案中，原告有权利申请法院委托鉴定机构对涉案已完工的部分进行结算，涉案工程发生在2011年，至今已有7年时间，涉案工程早已完工并交付使用，第三人及被告怠于行使权力、履行义务的行为，损害了原告的合法权利。原告通过其他途径得知，涉案工程款已经审计结算，并有审计结算材料。 被告赣州高速公司辩称，（一）被答辩人**所依据的代位求偿权在本案中不具备成立条件，***、**均与答辩人没有直接施工合同关系，其从程序及实体上均无直接向答辩人主张工程款债权的权利，更不存在***怠于向答辩人主张债权的情形。根据我国《合同法》第73条规定，债务人怠于行使其到期债权是代位权成立的前提之一。答辩人作为发包单位，与六个第三人公司签订合同协议书，将案涉工程发包给六个第三人公司承建，内容未违反法律、法规的强制性规定，属于有效合同，与答辩人存在合同及工程款请求权关系的是六个第三人公司。第三人**、***与六个第三人公司是何种关系，答辩人均不知情，也未参与，**、***与答辩人无合同或工程款请求权关系。即第三人***、**无权向答辩人要求支付工程款，即使认定***是实际施工人，被答辩人**也应向与***有合同关系的**或与**有合同关系的六个第三人公司主张，***从程序及实体上均无直接向答辩人主张工程款债权的权利，即根本不存在***怠于向答辩人主张债权的情形。与第三人***有合同关系的第三人**是否与***办理工程结算、其是否要欠***工程款等，答辩人未参与，也不知情。截止目前，案涉工程决算审计工作仍在进行，审计部门尚未出具最终竣工决算审计报告，总工程款金额暂不能确定，案涉项目工程尚无到期可支付工程款。（二）被答辩人**主张代位求偿，应就债权是否成立、是否到期以及具体金额进行举证，如举证不能，则无权要求答辩人承担支付责任。债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件。而“债权成立”不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定，且要求债权的数额亦应当确定。这种确定既可以表现为债务人、次债务人对债权的认可，也可经人民法院判决或仲裁机构的裁决加以确认。本案中，案涉工程总工程款尚未最终决算，第三人**与***也未进行结算，债权人提起代位权诉讼要求债权的数额应当具体明确。根据举证责任规则，被答辩人**起诉答辩人要求支付6101457.53元，其应负有举证证实其债务人***尚有该款项在答辩人处的举证义务。但经查阅被答辩人**的证据，其没有提供任何证据证明***在答辩人处是否有应得的工程款项6101457.53元。因此，第三人***在答辩人处并无到期债权，更无法确认债权金额，被答辩人**无权通过代为求偿向被告主张支付工程款。（三）答辩人经查阅“中国裁判文书网”，就本案类似案例，法院均以债权的数额无法确定或尚未确定为由驳回了代为求偿权利的诉讼主张。（四）（2017）赣07执复80号执行裁定书的第二页查明事实部分，认定“**又与***及***就案涉有关的项目工程签订了内部经济责任制承包协议，将大部分工程转包给***、***二人施工”，若原告以此作为认定***是实际施工人的依据，则本案必然遗漏了同是施工人的案外人***。 第三人山湖公司、筑奥公司、丰和公司陈述意见，第三人***不是涉案项目绿化工程的实际施工人，案涉项目是被告发包给答辩人及第三人蓝海公司、久久公司承建的，结合本案的相关证据无法证明第三人***是本案的实际施工人，更无债权可言，所以原告对本案项目工程款主张代位权没有事实和法律依据，请求法院依法驳回其诉请。 第三人蓝海公司、久久公司陈述意见，（一）第三人***在被告处无到期债权。本案与被告签订的合同是第三人久久公司等六家公司，被告与第三人***无合同关系，第三人久久公司等六家公司与第三人***也无合同关系，与被告的结算应是久久公司第六家公司与被告进行结算。（二）原告主张第三人***在案涉工程款的数额不明确、不具体，第三人***是否享有债权、享有多少债权、享有的债权是否到期以及是否是合伙债权均不确定，而且原告在起诉状中自认该工程项目未经结算，因此本案不符合债权人代位权的构成条件，请求法院依法驳回原告诉请。 第三人北区绿化公司虽未到庭，但向本院提交了书面陈述意见，（一）北区绿化公司不认识本案原告，与原告之间无任关系。（二）北区绿化公司不清楚***与**之间的关系，原告所述事实，我公司不清楚。（三）北区绿化公司也从不知晓原告与第三人***之间的债权债务，该债权债务与我公司无关。 本院经审查认为，因本案的“案涉工程项目”尚未最终结算，无法确认***在被告处存在到期仍债权，故原告进行代位权诉讼的条件还未成就。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下： 驳回原告**（曾用名杨蕃）的起诉。 案件受理费不予收取。保全费5000元，由原告**负担。 如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　**财 二〇一八年十二月二十八日 法官　助理　　*** 书　记　员　　***