新余市兴达公路建设有限公司与某某、某某等追偿权纠纷二审民事判决书

江西省新余市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）赣05民终27号 上诉人（原审原告）：新余市兴达公路建设有限公司。住所地：江西省新余市渝水区劳动北路欣欣百合苑1501。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***、***，江西三江合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**，男，1989年6月17日生，汉族，住江西省新余市渝水区。公民身份号码：36050219********。 被上诉人（原审被告）：***，男，1965年10月28日生，汉族，住江西省新余市渝水区。公民身份号码：36050219********。 两被上诉人委托诉讼代理人：**，北京中银（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**，男，1991年8月18日生，汉族，住江西省上饶市广丰区。公民身份号码：36232219********。 委托诉讼代理人：***，江西亘平律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**保，男，1976年4月4日生，汉族，住安徽省蚌埠市怀远县。公民身份号码：34082319********。 被上诉人（原审被告）：**，女，1973年10月26日生，汉族，住安徽省蚌埠市怀远县。公民身份号码：34032119********。 上诉人新余市兴达公路建设有限公司（下称兴达公司）因与被上诉人**、被上诉人***、被上诉人**、被上诉人**保、被上诉人**追偿权纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2021）赣0502民初6470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月6日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。兴达公司的委托诉讼代理人***、***，**、***共同委托诉讼代理人**，**的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。**保、**经本院传票传唤拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 兴达公司上诉请求：一、请求撤销原判，改判支持兴达公司的原审诉请或以原判决基本事实不清为由将本案发回重审；二、本案一、二审诉讼费用等全部由**、***、**、**保、**承担。事实和理由：原审法院虽对兴达公司与**、***之间签订的《安徽分公司承包经营合同》《补充协议》性质和效力作了正确认定，但仅以案涉区域承揽的建设工程没有直接证据证明是他们亲自完成，而否定该合同及其补充协议的履行，明显与事实不符。一、兴达公司与**、***订立《安徽分公司承包经营合同》《补充协议》后，实际履行了该合同及补充协议；虽该承包经营合同无效，但不代表其对解决责任等条款约定无效；因此，**、***依合同应对案涉债务担责。上述《安徽分公司承包经营合同》《补充协议》订立后，兴达公司虽未设立安徽分公司，却已按约向**、***提供了兴达公司的公章，及在每次投标前按其指示向其提供了招投标建设工程所需的公司证照、空白介绍信、三大证一套、五大员、建造师证等全部资料，这些资料中的内容也均是按**、***等人的要求填写，而且每个中标工程的工程款收支也均是按照**、***等人的要求给付；为此，**、***才会连续两年按每年50,000元共向兴达公司缴纳100,000元的基本管理费。可见，上述合同及其补充协议已经实际履行，**、***和其他被上诉人据此可直接使用兴达公司的公章和资料，及以兴达公司的名义在安徽区域内承接工程。**、***作为安徽区域工程承包经营负责人，依约应独立核算，按**税，依法缴费，自负盈亏，其地位相当于或就是实际施工人；故其应全面承担安徽区域承包（挂靠）经营所产生的全部经济、民事、刑事等责任。现案涉涡阳县工程和五河县工程因**等人失信，导致兴达公司涉诉并垫付资金2,415,086.74元，**、***理应直接向兴达公司偿还上述垫付款。二、**、**保、**虽未与兴达公司订立上述合同及其补充协议，但其是受**、***邀请或因自己能承接到案涉工程再通过**、***挂靠（转挂靠）兴达公司，而加入了承包经营合同履行，该履行行为不仅在保证金的支付与返还中体现，还在案涉项目工程款的收支及相关工作的配合中体现；案涉安徽生效判决书对该事实也进一步予以证实。（一）**、**保亲自参与了五河县项目管理，除依约通过兴达公司向有关单位及其指定方缴纳保证金、税费、材料费等外，还接受了兴达公司转付的结算工程款，**、**保等人的地位等同于实际施工人。在实际履行合同过程中，**保等人为逃避兴达公司管理，还合谋私刻兴达公司项目部**一枚，据此对外负债，故**、**保、**与**、***应为其行为共同向兴达公司担责。此外，**在原审庭审中当庭认可系**保、**在具体工程中存在重大过错，损害了兴达公司权益，导致兴达公司垫付款项。**、***、**、**保、**在案涉安徽区域内开展的工程招投标、工程承揽、工程结算、工程款收支等一系列工作中，均参与了涉己的工程招投标、工程承揽、工程结算等环节的运作和执行，而兴达公司仅是参与了提供资质（挂靠）和“工程款收支”这些环节，在这些环节中，兴达公司仅仅是按***等人的指令收支工程款，对其承揽（挂靠）的工程未行使任何管理权，即兴达公司的作用是帮助***等人进行招投标（挂靠），及代为收取***等人与发包人已结算工程款；对该结算工程款，仅在满足财务手续的情况下，按发包人支付进度向***等人支付或按其要求支付各种款项。本案中，***等人就案涉建设工程以兴达公司的名义与发包人结算后，发包人就该结算工程款支付给了兴达公司，兴达公司收到该工程款后，按约扣除管理费及相关费用后均全额支付给了***等人或其指定的单位或个人，可是，***等人收到兴达公司转付的工程款后，并未全额支付货款及其他款项，甚至私刻兴达公司五河县项目部公章一枚，向案外人借款举债，由此才引起纠纷，经人民法院判决扣划了兴达公司款项2,415,086.74元。期间，为避免事态严重恶化，**和**遂找到**保，要求其将私刻**交回；即**找**保要回了该公章。（二）案涉安徽生效判决中多次认定**保系五河县项目负责人，即其参与了五河县项目的承揽履行，因其行为导致兴达公司为五河县项目涉诉而垫付资金金额2,124,693.99元，该款应由**保及其他合伙人共同承担，而兴达公司此时自始不认识**保。1.（2020）皖0321民初1151号民事判决书第2页第17行-20行：“本院经审查查明事实如下…被告**保系该项目部（五河县项目）负责人”，第3页第4-5行：“借款人签字****保，并加盖了新余市兴达公路建设有限公司五河县申集镇2017民生工程施工项目部专用章”；2.（2020）皖03民终3514号民事判决书第9页第13-15行：“**保因新余市兴达公司承建工程的施工需要，而以兴达公司工程项目部名义向***借款，并在借据上加盖有项目部**，构成表见代理”；3.（2021）皖0303民初17号民事判决书第5页第11-14行：“《砂、石购销合同》第三页乙方委托代理人签字处盖有尾号433的被告的公章，有**保的签字，第四页在乙方名称、税号、开户行（建设银行）、账户（尾号382）、地址处盖有被告项目部的**”，第7页第6行-9行：“本院认为：作为被告涉案工程的项目负责人，**保持有被告公司**和项目部**，以被告名义和原告签订《砂、石购销合同》，**保所实施的行为系履行职务而实施的民事法律行为，对其法人也即本案被告发生法律效力”。上述判决书已经认定：**保系五河县项目的负责人之一，虽未判决其本人承担责任，但该项目工程实际就是***等五人共同承揽；为逃避兴达公司监管，**虽说是**保私刻兴达公司公章，但该私刻兴达公司公章的行为，是对**、***等人有利的行为，**保利用私刻的项目部**对外借款举债及签订买卖合同等行为证实：***等人是该项目的合伙人即实际施工人；而此时兴达公司根本就不认识**保，其之所以能以兴达公司身份承揽工程，显然是通过**、***而取得，**、**取得或加入方式亦同。因此，兴达公司根据内部约定有权向其及案涉***等人追责即追偿。综上，***、**等人为案涉工程的实际施工人，兴达公司仅为其挂靠人即名义承包人，原判虽正确认定本案系追偿权纠纷，也正确认可了兴达公司的垫付资金金额；却始终将本案与建设工程施工本身相关联，没有充分审查兴达公司与***等人间及***等五人相互之间在各工程项目有关的全部流水往来等证据，人为割裂兴达公司与***等五人间形成的挂靠关系，任意否定***等人实际施工人地位，导致兴达公司与***等人之间及***等五人之间的关系混乱，进而导致对本案基本事实认定不清，从而判决错误。为此，请求二审法院查明本案事实，依法支持兴达公司的上诉请求。 **、***答辩称：一、**与兴达公司签订《安徽分公司承包经营合同》及《补充协议》因违反法律强制性规定而无效，同时案涉合同也未实际履行，**无需向兴达公司承担任何责任。1、案涉《安徽分公司承包经营合同》及《补充协议》因违反法律规定而无效。案涉《安徽分公司承包经营合同》及《补充协议》约定，兴达公司将安徽区域的经营权承包给**，独立核算、自负盈亏，兴达公司将安徽区域对外承包的行为，实际是出借资质的挂靠行为。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《民法典》第一百五十三条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，案涉《安徽分公司承包经营合同》及《补充协议》因违反法律规定而无效。2、假设案涉《安徽分公司承包经营合同》《补充协议》有效，但其合同内容实际未履行。本案原审法院在审理过程中查明，兴达公司并未按约“设立安徽分公司”、“登记**为分公司负责人”、“按**税”、“分年度单独核算”，兴达公司在合同期满后并未续签合同，项目中标后并未与**签订内部承包合同和安全生产责任状，兴达公司与**签订的《安徽分公司承包经营合同》《补充协议》实际未履行。**在安徽区域以兴达公司的名义从事投标活动，实际是兴达公司的委托行为，项目中标后由兴达公司自行管理和经营，由兴达公司与实际施工人签订内部承包合同，后期如产生纠纷或债务与**无关。二、***不是本案适格被告，依法不应承担任何责任。案涉《安徽分公司承包经营合同》首部乙方为“**”，签章处乙方为“***代**”，《补充协议》签章处乙方为“***代**”，***并非合同签订的主体，仅是受**委托在合同上“代**”签字，故***不是本案适格被告，依法不应承担任何责任。三、兴达公司所主张的垫付款实际是其与**保、**之间的追偿纠纷，而兴达公司与**之间是挂靠经营合同纠纷，兴达公司主张**承担责任无任何事实和法律依据。本案经原审庭审查明，**在项目中标后，全部交由兴达公司自行管理和分包。兴达公司将项目分包给**保和**后，其所产生的项目垫付款应由**保和**承担相应责任，与**无关。四、兴达公司所主张的垫付款无任何事实和法律依据。本案经庭审查明，兴达公司主张垫付款分别属于“涡阳县”和“五河县”两项目，两项目兴达公司不仅存在“截留款”，同时还存在“待收款”，兴达公司笼统的主张项目垫付款，无事实和法律依据。如兴达公司按区域承包的法律关系主张垫付款，也应将安徽区域的全部项目来计算是否存在垫付，况且安徽区域兴达公司实际未交给**经营。五、兴达公司所主***、律师费、交通费及保全担保费无任何事实和法律依据。案涉《安徽分公司承包经营合同》及《补充协议》无效且未履行，即使按《安徽分公司承包经营合同》约定，其内容也对“利息、律师费、交通费及保全担保费”的承担没有约定。根据现行的法律规定，兴达公司为实现债权的费用应由兴达公司自行承担，故兴达公司主张的“利息、律师费、交通费及保全担保费”无事实和法律依据。综上，兴达公司出借资质违法经营，企业内部管理混乱，混淆不同的法律关系起诉，且诉讼请求无事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 **答辩称：一、原审判决认定**不是合同相对人，依法驳回兴达公司对**的诉讼主张事实清楚，适用法律正确。故兴达公司对**的上诉请求不符合事实和法律规定，应当驳回兴达公司的上诉请求，维持原判。理由如下：1.**不是本案的合同相对人，兴达公司提交的《安徽分公司承包经营合同》及《补充协议》系其与**签署，与**无关。根据合同的相对性原则，法律关系只发生在特定的合同主体之间，只有合同当事人一方才能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。相应的合同的权利义务也只有合同的当事人才承担。兴达公司上诉认为**受**、***的邀请加入了承包经营合同的履行，且参与了五河县项目的管理没有证据证明。首先，兴达公司没有证据证明其与**签订的《承包经营合同》是否实际履行；其二，**与**之间不存在共同向兴达公司承担责任的情形，其与**的合同都没有实际履行，**更是无法参与合同履行；其三，原审中**认为的是**保、**与兴达公司另行存在某种合同关系，兴达公司自身委托**保、**管理相关项目，产生的法律责任应当由兴达公司承担，或由兴达公司直接向**保、**追偿，与**无关。2.本案兴达公司是否存在垫付款项与**不存在关联性。安徽省马鞍山市雨山区人民法院作出的（2018）皖0504民初3288号民事判决书查明该项目的负责人***挂靠兴达公司；安徽省怀远县人民法院作出的（2020）皖0321民初1151号民事判决书及蚌埠市蚌山区人民法院作出的（2021）皖0303民初17号民事判决书查明项目负责人都为**保，其挂靠原告公司承接项目，**并未参与其中；特别是安徽省怀远县（2020）皖0321民初1151号及蚌埠市蚌山区人民法院作出的（2021）皖0303民初17号案件查明的事实为：兴达公司与蚌埠佳慧工程管理有限公司签署《砂、石购销合同》，加盖了兴达公司**，且该笔交易前期的2,000,000元货款就是兴达公司自己支付给蚌埠佳慧公司的，兴达公司的会计***还签收了佳慧公司2,755,949.99元的发票，足以说明该经营行为本身就是兴达公司自身的经营行为，与任何人无关，关于该案引发的110余万元的款项也不存在替任何人垫付的问题，该款是兴达公司本身就应该支付给销售方的货款。关于兴达公司与***之间的民间借贷案件，兴达公司的对外借款行为更是与**无关。综上所述，兴达公司上诉认为**加入了案涉经营合同的履行的上诉意见没有事实和法律依据。二、兴达公司上诉认为**保能以其身份承揽五河县项目是通过**、***取得的，进而推断**、**也是通过**、***而加入相关工程纯属主观推测。兴达公司声称不认识**保不符合客观事实，安徽省蚌埠市中级人民法院（2020）皖03民终3514号民事判决书中明确载明**保向***借款后将借款转入兴达公司的银行账户，兴达公司还向**保出具了委托书和项目部**；安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2021）皖0303民初17号民事判决书中载明，兴达公司为该项目负责人**保与蚌埠市佳慧公司的砂石购销合同**，并支付货款2,000,000元，且其财务人员***签收了2,755,949.99元的发票，足以说明其与**保保持密切联系，现其又说其不认识**保显然不是事实，兴达公司与**保之间存在其他合同关系。因此，其又以此逻辑推定**和**保一样都是通过**、***参与到兴达公司与**之间的承包经营合同中来并不属实，也没有客观证据证明，属于主观推测。综上，兴达公司上诉要求**承担还款责任没有证据，且不符合客观情况，请求二审法院依法驳回兴达公司对**的上诉请求，维持原判。 兴达公司向原审法院起诉请求：一、判令**、***、**、**保、**共同向兴达公司支付垫付款2,403,631.4元（当庭变更为判令**、***、**、**保、**共同向兴达公司支付垫付款2,421,741.74元）、利息74,420.28元（暂算至2021年8月10日），并支付以垫付款项2,421,741.74元为基数按年利率3.85%计算自2021年8月11日至款项还清时止的资金占用利息；二、判令**、***、**、**保、**共同承担本案的诉讼费、保全费及律师代理费78,842元、保全保险费2478元。 原审法院查明：2016年7月15日，兴达公司为甲方、**为乙方签订《安徽分公司承包经营合同》，主要内容是，兴达公司在安徽省区域设立分公司，分公司经营权承包给**，由**担任分公司负责人，全面负责分公司的经营管理责任，**独立核算，按**税，依法缴费，自负盈亏，承担分公司的全部经济、民事、刑事责任及全部责任；承包期限为一年即自2016年7月15日至2017年7月14日，期满在同等条件下**优先续订，兴达公司可单方终止合同；**向兴达公司上交承包管理费50,000元，押金为30,000元，每年只能中一个标，超过的按工程款1%收取管理费；分公司费用一律由**承担，兴达公司不承担任何费用，不提供任何设备；兴达公司向**提供经营所需的公司证照、空白介绍信、三大证一套，五大员、建造师证在开标之前由兴达公司按时提供给**等。兴达公司在《安徽分公司承包经营合同》的甲方处**，***代**在乙方处签名。同一天，还签订了《补充协议》，主要内容是，合同终止或承包期满**不再续签合同后，**需要返还兴达公司提供的公司证照、公章及配备的开展经营活动所需要的全部证书（含电子钥匙）。合同签订后，兴达公司没有在安徽省区域内设立分公司。2016年8月19日，泽州根向兴达公司转款2,000,000元，兴达公司将此款转入涡阳县非税收入征收管理局。2016年8月，兴达公司承建了涡阳县2016年农村公路畅通工程第二批乡级改造项目07-11标段中第8标段，***系现场施工总负责人，2016年11月初，***与马鞍山中方重工科技有限公司签订《设备租赁合同》，***向马鞍山中方重工科技有限公司租赁多锤头破碎机一台。因租赁费马鞍山中方重工科技有限公司起诉了兴达公司与***，安徽省马鞍山市雨山区人民法院于2019年4月10日作出（2018）皖0504民初3288号民事判决，兴达公司应付给马鞍山中方重工科技有限公司租赁费241,353元及利息，其他诉讼请求被驳回。2019年9月6日兴达公司的银行存款290,392.75元被司法扣划到网络司法跨行扣划暂挂款项户。2017年2月17日兴达公司签订了《五河县申集镇2017年民生工程农村道路畅通工程撤并村及贫困村道路硬化和30户以上自然村泥水路改造工程施工合同》，主要内容是，合同段全长为21.229公里，合同价为8,757,000元，承包人的项目经理为***、总工为刘韬，工期为150天等。投标保证金开始由**向兴达公司交纳了500,000元，兴达公司已退回给了**，后由**向兴达公司交纳870,000元，也已由兴达公司退回给了**。为了履行《五河县申集镇2017年民生工程农村道路畅通工程撤并村及贫困村道路硬化和30户以上自然村泥水路改造工程施工合同》，**保作为该项目的负责人，于2017年4月向***借款500,000元，并出具了借款借据。由于没有向***返还借款，***向安徽省怀远县人民法院起诉了兴达公司及**保，该院作出（2020）皖0321民初1151号民事判决，兴达公司应向***返还借款500,000元及按月利率2%计算从2017年7月14日起到还清借款之日的利息，已付利息5250元在偿清借款本息时应予以扣除，驳回***的其他诉讼请求等。兴达公司不服提起上诉，安徽省蚌埠市中级人民法院于2020年11月4日作出（2020）皖03民终3514号民事判决，维持原审判决。2020年11月17日兴达公司的银行存款560,000元被司法扣划到网络司法跨行扣划暂挂款项户，2020年11月18日兴达公司的银行存款30,126元被司法扣划到网络司法跨行扣划暂挂款项户，计861,226元。兴达公司为了履行《五河县申集镇2017年民生工程农村道路畅通工程撤并村及贫困村道路硬化和30户以上自然村泥水路改造工程施工合同》与蚌埠佳慧工程管理有限公司签订《砂、石购销合同》，因兴达公司没有付清货款，蚌埠佳慧工程管理有限公司起诉兴达公司并采取保全措施，安徽省蚌埠市蚌山区人民法院于2021年5月18日作出（2021）皖0303民初17号民事判决，兴达公司应向蚌埠佳慧工程管理有限公司支付货款755,949.99元和违约金。兴达公司于2021年10月25日向蚌埠市蚌山区人民法院付款1,110,048.99元、于2021年10月26日向蚌埠市蚌山区人民法院付款153,419元，计1,263,467.99元。2020年6月20日**从**保处拿回一枚“新余市兴达公路建设有限公司五河县申集镇2017年民生工程农村道路畅通工程撤并村及贫困村道路硬化和30户以上自然村泥水路改造工程施工项目部”**，并交给了兴达公司。2017年12月27日***向兴达公司转账90,000元，次日兴达公司将此款转到淮南市公共资源交易中心，该中心于2021年1月28日将此款转回给了兴达公司。2018年2月14日兴达公司与淮南市潘集区交通局签订《建设工程施工合同》，由兴达公司施工2017年潘集区农村公路（***一期）建设工程，承包人项目经理为***，总工为**，工期为70天，合同价为4,067,336.26元。兴达公司认可淮南市潘集区交通局已付工程款2050,000元，付给**1450,000元，还剩余600,000元在兴达公司处。兴达公司于2022年8月19日向原审法院撤回了对***的起诉，原审法院已依法予以准许。 原审法院认为，本案属追偿权纠纷。一、关于垫付金额的问题。兴达公司因（2018）皖0504民初3288号民事判决，被法院从兴达公司的银行账户扣划存款290,392.75元，因（2020）皖03民终3514号民事判决，被法院从兴达公司的银行账户中扣划存款861,226元，因（2021）皖0303民初17号民事判决，兴达公司通过银行账户向蚌埠市蚌山区人民法院转账1,263,467.99元，合计2,415,086.74元。二、关于差旅费6657元的问题。兴达公司支付的差旅费主要在两个时间段，一个是2021年1月8日-25日间的汽油费、复印打印费、餐费、香烟等2670元，在（2021）皖0303民初17号民事案中，兴达公司仅在2021年1月14日向法院提出了管辖异议，该诉讼行为可以通过邮寄等方式达到诉讼目的，因此，该费用2670元的关联性不能确认。另一个时间段是2021年5月11日-2021年5月13日，包括住宿费、出租车费、火车票、餐饮费等合计3985元，出行人员是***、刘栩雅，（2021）皖0303民初17号民事判决中，只有刘栩雅是委托诉讼代理人，因此，该费用只能认定一半即1,992.5元与该案的诉讼有关联。因此，原审法院认定的差旅费为1,992.5元。三、关于**的民事责任问题。（一）关于《安徽分公司承包经营合同》《补充协议》的效力问题。兴达公司与**均认可自己是《安徽分公司承包经营合同》的合同主体，兴达公司同时还认可**委托***签订《安徽分公司承包经营合同》，***自认是受**委托，因此，***不是《安徽分公司承包经营合同》《补充协议》的合同主体。兴达公司认可**系建设工程内部承包人（挂靠人），**也认为本合同实际是区域资质挂靠的经营合同，由于**是个人，不具有建筑业企业的资质，因此，兴达公司实际是向**出借资质，**向兴达公司借用资质，并由兴达公司授权**在一定期间内、一定的区域内使用资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。因此，兴达公司与**签订的《安徽分公司承包经营合同》《补充协议》无效。（二）关于《安徽分公司承包经营合同》《补充协议》的履行问题。在《安徽分公司承包经营合同》中约定兴达公司在安徽省区域设立分公司，但是兴达公司没有按《安徽分公司承包经营合同》的约定，依法设立安徽分公司，也没有证据证明因开展业务向**提供了所需的证照等资料。在2017年2月17日兴达公司签订的《五河县申集镇2017年民生工程农村道路畅通工程撤并村及贫困村道路硬化和30户以上自然村泥水路改造工程施工合同》中不是**签订，因履行该合同需要向***借款及向蚌埠佳慧工程管理有限公司购买砂石，兴达公司也没有证据证明是**实施。在2016年8月兴达公司承建涡阳县2016年农村公路畅通工程第二批乡级改造项目07-11标段中第8标段后，向马鞍山中方重工科技有限公司租赁破碎机，还签订了其他合同并履行合同、甚至还有其他的生效裁判文书中，兴达公司均没有证据证明是**实施本案中项目。因此，兴达公司与**均没有履行《安徽分公司承包经营合同》《补充协议》。（三）关于《安徽分公司承包经营合同》的续签问题。《安徽分公司承包经营合同》约定的期间为一年，即2016年7月15日至2017年7月14日，承包期满失效，还约定期满后在同等条件下优先**续订。兴达公司没有证据证明向**发出了续订《安徽分公司承包经营合同》，也没有证据证明**向兴达公司提出继续履行《安徽分公司承包经营合同》，因此，兴达公司仅以2018年2月14日《2017年潘集区农村公路（***一期）建设工程施工合同》证明续订了一年《安徽分公司承包经营合同》的理由不充分。故对兴达公司要求判令**向兴达公司支付垫付款项2,421,741.74元的诉讼请求，证据不充分，不予支持。四、关于***的民事责任问题。兴达公司与**均认可***是代**签订《安徽分公司承包经营合同》《补充协议》，因此，***代**在《安徽分公司承包经营合同》《补充协议》的乙方处代**签字是代理关系，对**产生法律效力。因此，兴达公司要求***与**一起共同承担本案民事责任的诉讼请求，原审法院不予支持。五、关于**的民事责任问题。根据合同主体相对性的要求，《安徽分公司承包经营合同》《补充协议》的合同主体是兴达公司与**，《中华人民共和国合同法》第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同，如果第三人愿意加入《安徽分公司承包经营合同》《补充协议》，第三人不仅应与**进行充分协商还需要与兴达公司协商一致，如果第三人与**没有协商一致，不能确认第三人加入了合同。该法第七十八条还规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。在本案事实中，与**有关系的事实仅有2020年6月20日**从**保处拿回一枚“新余市兴达公路建设有限公司五河县申集镇2017年民生工程农村道路畅通工程撤并村及贫困村道路硬化和30户以上自然村泥水路改造工程施工项目部”**，并交给了兴达公司，以及兴达公司认为因2018年2月14日兴达公司与淮南市潘集区交通局签订《建设工程施工合同》付给**1450,000元，且该合同与兴达公司的垫付款没有关系，因此，兴达公司认为**加入《安徽分公司承包经营合同》的证据不充分，兴达公司要求**与**共同承担本案民事责任的诉讼请求，原审法院不予支持。六、关于**保的民事责任问题。**保曾经持有一枚“新余市兴达公路建设有限公司五河县申集镇2017年民生工程农村道路畅通工程撤并村及贫困村道路硬化和30户以上自然村泥水路改造工程施工项目部”**，已由**于2020年6月20日向**保追回交给兴达公司，兴达公司的现有证据不能证明**保使用该枚**给兴达公司造成了不良后果。在履行2017年2月17日兴达公司签订的《五河县申集镇2017年民生工程农村道路畅通工程撤并村及贫困村道路硬化和30户以上自然村泥水路改造工程施工合同》的过程中，**保经手向***借款并经安徽省蚌埠市中级人民法院作出（2020）民终3514号民事判决，兴达公司对向***的借款承担全部法律责任，**保不承担责任。在该判决中认定借据上加盖有项目部**，但没有叙述与“新余市兴达公路建设有限公司五河县申集镇2017年民生工程农村道路畅通工程撤并村及贫困村道路硬化和30户以上自然村泥水路改造工程施工项目部”**是不是一致。该判决还认定，**保为涉案工程的项目负责人，在接收款项后即向兴达公司的银行账户予以转账，印证了兴达公司为借款人的事实。因此，兴达公司认为**保加入《安徽分公司承包经营合同》的证据不充分，兴达公司要求**保与**一起共同承担本案民事责任的诉讼请求，原审法院不予支持。七、关于**的民事责任问题。**参与的事实只有在《五河县申集镇2017年民生工程农村道路畅通工程撤并村及贫困村道路硬化和30户以上自然村泥水路改造工程施工合同》之前的投标过程中，先由**向兴达公司交纳了投标保证金500,000元，兴达公司已退回给了**，后由**向兴达公司交纳投标保证金870,000元，也已由兴达公司退回给了**。兴达公司没有证据证明与**签订了合同确认双方的法律关系，因此，兴达公司也认为**加入《安徽分公司承包经营合同》的证据不充分，兴达公司要求**与**一起共同承担本案民事责任的诉讼请求，原审法院也不予支持。八、关于利息的问题。由于兴达公司的主要诉讼请求系要求**、***、**、**保、**支付垫付款2,421,741.74元，证据不充分，兴达公司要求**、***、**、**保、**支付利息74,420.28元（暂算至2021年8月10日），并支付以垫付款项2,403,631.4元为基数按年利率3.85%计算自2021年8月11日至款项还清时止的资金占用利息损失的诉讼请求，原审法院不予支持。九、关于诉讼费、保全费、律师费、保全保险费的问题。案件受理费、保全申请费属于诉讼费用范围，由原审法院依法确定由谁负担。《安徽分公司承包经营合同》没有约定律师费、保全保险费由谁负担，而且不属于必要的费用，因此，兴达公司要求**、***、**、**保、**承担律师费78,842元、保全保险费2478元的诉讼请求，原审法院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条规定，判决驳回兴达公司的诉讼请求。案件受理费27,275元，保全申请费5000元，由兴达公司负担。 二审期间，兴达公司向本院提交了五组证据： 一、收据两张。拟证明：2016年7月15日**向兴达公司支付管理费50,000元，支付押金30,000元，兴达公司向其出具收据两张。 二、***与**的微信聊天记录、**微信身份截图、民事委托代理合同、发票。拟证明：因蚌埠佳慧工程有限公司起诉兴达公司买卖合同纠纷一案需应诉，**向兴达公司支付该案律师代理费30,000元。 三、兴达公司财务***与**的微信聊天记录、**微信身份截图、***微信身份截图。拟证明：1.**在微信中称“我这边把兴达当做自己公司去管理、去对待。所以我确实是积极处理。不想出一点点小问题。因为这么多年公司对我不薄”。2.**在微信中沟通安徽项目所涉案件处理事宜，表示会安排律师立马去处理。3.**在2020年4月30日的微信聊天中称“这个案件我有重大发现，这个借条是假的，是临时补的。这个我们可以提出鉴定”“这个事情肯定会撤案的”，财务***将律师函拍照发给**。2020年9月1日，**称“上诉费给您打过去了”。4.2020年11月20日微信聊天中，**称“五河工地当时就留在账户40万吧？”***表示“过年时付了10万民工工资呀”“还有30万马安山案子扣了290,392.75元”，**随后表示认可。**实施了案涉《安徽分公司承包经营合同》，并且履行了部分赔偿责任。5.2020年11月27日微信聊天中，**向***索要公司资料，表示会安排人联系，要公司提供相应资料并且要用到公章。 四、银行转账记录（800余万元）及各项目的转账记录。拟证明：兴达公司收到业主方支付的工程款后，随即将款项转付给了**。 五、新余市渝水分局对***、**、**、**、***所做询问笔录。拟证明：1.**在询问笔录中自认“2016年至2018年我与**两人在安徽合肥和新余市兴达公路建设有限公司合作开了一个公司。2016年年底，我们以新余市兴达公路建设有限公司名义在安徽省蚌埠市五河县中了一个公路标，中标后前期是**和我们对接业务，然后到2017年2月份左右施工初期**介绍**保与我公司接触，之后分包给**保、**承建五河县公路。”在其笔录最后一段“**保和**一起做这个五河县公路施工项目，工程款我们公司也是转到他两账户上或者他们指定的材料供应商账户，转到**保账户只有一百多万，大部分都转到**账户上，其实**才是这个项目的总负责人。”2.**在询问笔录中自认“2016年至2018年我与**两人在安徽合肥和新余市兴达公路建设有限公司合作开了一个公司。2017年1月18日，新余市兴达公路建设有限公司在安徽省蚌埠市五河县中了一个公路标，然后公司分包给**保、**承建公路。”在其笔录最后一段“**，他和我一样，新余市兴达公路建设有限公司工作驻安徽分公司办事处负责人，他负责管理公司**和投标运营、转账业务，办事处的所有事务都是他管理，我管的比较少。”“**保是新余市兴达公路建设有限公司在五河县公路施工建设的负责人。**保写了一张借条给***，上面盖有新余市兴达公路建设有限公司项目部的公章，这个公章我们公司没有这种章，是不存在的”在问答中表示“兴达公路公司对**保向***借500,000元一事不知情”“新余市兴达公路建设有限公司公章是由**管理，这个章是我和**经新余市兴达公路建设有限公司同意才雕刻的。新余市兴达公路建设有限公司项目部公章是不存在的，公司没有这个章，2020年公司收到法院起诉书才知道有这个章，后来找**保收回了这个章”。3.**、**实际履行了《安徽分公司承包经营合同》。从资金流向看，**保、**是五河项目负责人。 **、***质证称：兴达公司二审提供的五组证据不属于新证据，应不予采纳。证据一，对两张《收据》的真实性、关联性无异议，但因挂靠经营合同无效且未实际履行，**保留向兴达公司追索的权利。证据二，对微信聊天记录、微信身份截图真实性无异议，对关联性和合法性有异议，***与**之间的资金拆借行为与本案无关，**保留向***追索的权利；对民事委托代理合同、发票的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，合同及发票的主体均是兴达公司与案外人，与**无关。证据三、四、五，对真实性、合法性、关联性均有异议，该三组证据证明兴达公司委托**、**在安徽地区以兴达公司办事处名义开展经营和投标工作，项目中标后，全部交由兴达公司自行管理和分包，《安徽分公司承包经营合同》并未履行。兴达公司将项目分包给**保和**后，其所产生的项目垫付款应由**保和**承担责任，与**无关。该三组证据除**的笔录外，其他均与**无关，**均不知情，**未收取兴达公司任何款项。 **质证称：兴达公司二审提交的证据不属于新证据，不具有合法性，二审法院应不予采纳。上述证据的真实性由法院结合电子证据的认定标准进行认定。证据一，对真实性无异议，对实际是否有这个押金款项交付有异议，其他与**、***质证意见一致。证据二，同意**、***的质证意见。证据三，对合法性、关联性有异议，该组证据不具有合法性，也没有法律意义上的关联性，最多只能反映**在其中部分工程中处理过一些相应的事务，具体和**保等人接触沟通的还是兴达公司自己，达不到证明**系合同相对人应当承担返还垫付款的证明目的。证据四，对合法性、关联性有异议，该组证据不能证明**参与了承包经营合同的履行。证据五，对合法性、关联性有异议，与**、***的质证意见一致。上述证据与本案不具有关联性，上述证据的“内容”最多只能反映**在部分工程中处理过一些相应的事务，具体和**保等人接触沟通的还是兴达公司，不能证明**系合同相对人应当承担垫付款的证明目的。上述证据亦不能实现证明兴达公司垫付了240多万元款项的目的，根据原审查明事实，兴达公司处至少还有60多万元工程款未结算给实际施工人。兴达公司转给**的付款凭证很多均与本案无关。 本院认为，兴达公司提交的五组证据符合证据的真实性、合法性、关联性要求，能够证明兴达公司与**、**实际履行了《安徽分公司承包经营合同》《补充协议》，但不能证明***系《安徽分公司承包经营合同》及《补充协议》的相对方，亦不能证明**保、**与**、**共同承建案涉工程项目，并应与**、**共同承担兴达公司垫付款。 二审查明：2016年7月15日，兴达公司为甲方、**为乙方签订《安徽分公司承包经营合同》，主要约定：1.兴达公司在安徽省区域设立分公司，分公司经营权承包给**，由**担任分公司负责人，全面负责分公司的经营管理责任，**独立核算，按**税，依法缴费，自负盈亏，承担分公司的全部经济、民事、刑事责任及全部责任；2.承包期限为一年即自2016年7月15日至2017年7月14日，期满在同等条件下**优先续订，兴达公司可单方终止合同；3.**向兴达公司上交承包管理费50,000元，押金为30,000元，每年只能中一个标，超过的按工程款1%收取管理费；4.分公司费用一律由**承担，兴达公司不承担任何费用，不提供任何设备；5.兴达公司向**提供经营所需的公司证照、空白介绍信、三大证一套，五大员、建造师证在开标之前由兴达公司按时提供给**等。兴达公司在《安徽分公司承包经营合同》的甲方处**，***代**在乙方处签名。同日，双方还签订了《补充协议》，约定合同终止或承包期满**不再续签合同后，**需要返还兴达公司提供的公司证照、公章及配备的开展经营活动所需要的全部证书（含电子钥匙）。上述协议签订后，**、**借用兴达公司资质在安徽省区域内进行了工程招投标。2016年8月，**、**以兴达公司名义承建了涡阳县2016年农村公路畅通工程第二批乡级改造项目07-11标段中第8标段。2017年2月17日，**、**以兴达公司名义承建了五河县申集镇2017年民生工程农村道路畅通工程撤并村及贫困村道路硬化和30户以上自然村泥水路改造工程。上述工程施工过程中，因实际施工人拖欠他人材料款、租赁费、借款等原因，导致兴达公司多次被诉，并多次被法院强制执行，合计款项2,415,086.74元。具体包括：1.2019年4月10日，安徽省马鞍山市雨山区人民法院作出（2018）皖0504民初3288号民事判决，判决兴达公司应给付马鞍山中方重工科技有限公司租赁费241,353元及利息。其后，2019年9月6日，兴达公司的银行存款290,392.75元被雨山区人民法院强制执行。2.2020年7月30日，安徽省怀远县人民法院作出（2020）皖0321民初1151号民事判决，判决兴达公司应向***返还借款500,000元及利息。兴达公司上诉后，安徽省蚌埠市中级人民法院于2020年11月4日作出（2020）皖03民终3514号民事判决，予以维持。随后，2020年11月17日兴达公司的银行存款560,000元被司法扣划，2020年11月28日兴达公司的银行存款301,226元被司法扣划，合计861,226元。3.2021年5月18日，安徽省蚌埠市蚌山区人民法院作出（2021）皖0303民初17号民事判决，判决兴达公司应向蚌埠佳慧工程管理有限公司支付货款755,949.99元及违约金。兴达公司于2021年10月25日向蚌山区人民法院付款1,110,048.99元、于2021年10月26日付款153,419元，合计1,263,467.99元。因向**、***、**、**保、**等人协商追偿上述款项未果，兴达公司提起本案诉讼，并提出前述诉请。 另查明，2021年1月，因兴达公司法定代表人***向新余市渝水分局报案称有人私刻公司**，新余市渝水分局随后对**、**、***、**等人进行了询问，并制作了询问笔录。**在被询问时**：“2016年至2018年我与**两人在安徽合肥和新余市兴达公路建设有限公司合作开了一个公司。2017年1月18日，新余市兴达公路建设有限公司在安徽省蚌埠市五河县中了一个公路标，然后公司分包给**保、**承建公路。”“**保是新余市兴达公路建设有限公司在五河县公路施工建设的负责人。**保写了一张借条给***，上面盖有新余市兴达公路建设有限公司项目部的公章，这个公章我们公司没有这种章，是不存在的”。“兴达公路公司对**保向***借500,000元一事不知情”“新余市兴达公路建设有限公司公章是由**管理，这个章是我和**经新余市兴达公路建设有限公司同意才雕刻的。新余市兴达公路建设有限公司项目部公章是不存在的，公司没有这个章，2020年公司收到法院起诉书才知道有这个章，后来找**保收回了这个章”。“**，……他和我一样，新余市兴达公路建设有限公司工作驻安徽分公司办事处负责人，他负责管理公司**和投标运营、转账业务，办事处的所有事务都是他管理，我管的比较少。”**在被询问时**：“2016年至2018年我与**两人在安徽合肥和新余市兴达公路建设有限公司合作开了一个公司。2016年年底，我们以新余市兴达公路建设有限公司名义在安徽省蚌埠市五河县中了一个公路标，中标后前期是**和我们对接业务，然后到2017年2月份左右施工初期**介绍**保与我公司接触，之后分包给**保、**承建五河县公路。”“**保和**一起做这个五河县公路施工项目，工程款我们公司也是转到他两账户上或者他们指定的材料供应商账户，转到**保账户只有一百多万，大部分都转到**账户上，其实**才是这个项目的总负责人。” 再查明，***与**系父子关系。2016年7月15日**向兴达公司支付管理费50,000元，支付押金30,000元，兴达公司向其出具收据2张。因（2021）皖0303民初17号案件应诉需要，**向兴达公司支付律师代理费30,000元。 本院认为，本案属追偿权纠纷。综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：一、案涉《安徽分公司承包经营合同》《补充协议》是否实际履行；二、**、***、**、**保、**是否为本案的适格被告；三、兴达公司主张的垫付款数额是否属实，若属实，该垫付款应由谁承担；四、案涉律师代理费、保全保险费应由谁承担。 关于争议焦点一。本院认为，虽然兴达公司并未成立安徽分公司并登记**负责人，但根据本案已查明的**向兴达公司缴纳管理费，兴达公司将相关证照等交付给**、**用于招投标，**、**以兴达公司名义承包工程以及**、**在有关部门接受调查时所作的**、双方之间的收付款记录、微信聊天记录等查明事实，可以认定案涉《安徽分公司承包经营合同》《补充协议》已实际履行，**、**已经使用兴达公司的公章、证照等材料并以兴达公司名义在安徽区域对外开展工程承包业务。对兴达公司主张案涉《安徽分公司承包经营合同》《补充协议》已经实际履行的上诉意见，本院予以采纳。 关于争议焦点二。本院认为，**系案涉《安徽分公司承包经营合同》《补充协议》的签约方，并向兴达公司缴纳了管理费，与兴达公司存在挂靠关系，系本案适格被告。**虽然未参与案涉《安徽分公司承包经营合同》《补充协议》的签订，但根据本案查明事实，**事实上参与了上述协议的履行，并承担了主要的工作任务，与**存在事实上的合伙关系，共同以兴达公司名义在安徽区域对外开展工程承包业务，亦为本案的适格被告。***仅代**在案涉承包经营合同及补充协议上签名，并无证据证明***与**、**存在合伙关系，故不能认定***系本案适格被告。**保、**并非案涉承包经营合同及补充协议的签约方，亦无证据证明二人与**、**存在合伙关系或案涉工程系兴达公司直接发包给**保、**施工，故不能认定**保、**系本案适格被告。 关于争议焦点三。首先，关于垫付款的数额问题。兴达公司因（2018）皖0504民初3288号民事案件，被法院从银行账户扣划存款290,392.75元，因（2020）皖03民终3514号民事案件，被法院扣划存款861,226元，因（2021）皖0303民初17号民事案件，向蚌埠市蚌山区人民法院转账1,263,467.99元，合计2,415,086.74元。关于兴达公司主张的6655元差旅费，不属于垫付款，且双方合同对此并无约定，故该款不应算入垫付款。综上，本院认定兴达公司垫付款金额为2,415,086.74元。其次，关于该垫付款应由谁承担的问题。根据前述查明事实，**、**二人共同履行了案涉《安徽分公司承包经营合同》《补充协议》。根据《安徽分公司承包经营合同》《补充协议》约定，**、**作为安徽区域工程承包经营负责人，依约应独立核算，按**税，依法缴费，自负盈亏，全面承担安徽区域承包（挂靠）经营所产生的全部经济、民事、刑事等责任，现案涉涡阳县工程和五河县工程因**、**等人失信，导致兴达公司承担垫付款项2,415,086.74元，应由**、**向兴达公司偿还上述垫付款。关于兴达公司主张的垫付款利息（暂算至2021年8月10日为74,420.28元，其后以2,421,741.74元为基数按年利率3.85%计算），本院认为，本案起诉前，双方之间并未结算，垫付款数额处于不确定状态，故对兴达公司的垫付款利息主张，本院支持其从本案起诉日2021年8月10日起按年利率3.85%计算至全部款项付清之日止。***、**保、**并非上述《安徽分公司承包经营合同》《补充协议》的相对方，不应承担付款责任。对**认为即便认定《安徽分公司承包经营合同》《补充协议》已经履行，兴达公司主张的垫付款分别属于案涉涡阳县和五河县工程项目，该两工程项目不仅存在“截留款”，还存在“待收款”，如兴达公司按区域承包法律关系主张垫付款，也应将整个安徽区域的全部项目的款项合并计算是否存在垫付款的辩称意见，因涡阳县和五河县工程已经施工完毕，且**、**并未就此提起反诉亦未主张抵销，本院不予支持。 关于争议焦点四。也即律师代理费及保全保险费的承担问题。因案涉律师代理费系兴达公司主张自身权利的必要费用，且已经实际发生，故对兴达公司要求**、**承担本案律师代理费78,842元的上诉意见予以支持。保全保险费并非兴达公司主张自身权利的必要费用，且双方无约定，故对兴达公司要求**、**承担保全保险费2478元的上诉意见不予支持。 综上，兴达公司的上诉理由部分成立，对其上诉请求，本院部分支持。原审判决认定事实有误，处理有所不当，本院予以改判。**保、**经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃自身诉讼权利。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销江西省新余市渝水区人民法院（2021）赣0502民初6470号民事判决； 二、被上诉人**、**应于本判决生效之日起十日内向上诉人新余市兴达公路建设有限公司支付垫付款2,415,086.74元，并以垫付款2,415,086.74元为基数按年利率3.85%计算自2021年8月10日起至全部款项还清之日止的资金占用利息； 三、被上诉人**、**应于本判决生效之日起十日内向上诉人新余市兴达公路建设有限公司支付律师代理费78,842元； 四、驳回上诉人新余市兴达公路建设有限公司的其他原审诉讼请求。 如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费27,275元，保全费5000元，二审案件受理费27,275元，合计59,550元，由上诉人新余市兴达公路建设有限公司负担1935元，被上诉人**、**负担57,615元。 本判决为终审判决。 审判长　刘　杰 审判员　*** 审判员　朱　伟 二〇二三年四月三日 书记员　胡　琛