中铁建设集团有限公司新余分公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江西省新余市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）赣05民终716号

上诉人（原审被告）：中铁建设集团有限公司新余分公司，住所地江西省新余市仙女湖区仰天西大道银河苑宾馆内。

负责人：何旭东，该公司总经理。

委托诉讼代理人：程显明，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：钱磊，江西袁河律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1974年4月2日生，汉族，江西省新余市人，住江西省新余市渝水区。

委托诉讼代理人：简小勇，江西弘杰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：丁博扬，江西弘杰律师事务所律师。

原审第三人：新余市中天路桥工程有限责任公司，住所地江西省新余市渝水区袁河街道办事处。

法定代表人：林小春，该公司总经理。

委托诉讼代理人：金冬红，女，该公司员工。

上诉人中铁建设集团有限公司新余分公司（以下简称中铁公司）因与被上诉人***及原审第三人新余市中天路桥工程有限责任公司（以下简称中天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新余市渝水区人民法院作出的（2021）赣0502民初4702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月24日立案后，依法组成合议庭，经询问和听证，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

中铁公司上诉请求：1.撤销新余市渝水区人民法院（2021）赣0502民初4702号民事判决书，依法改判驳回***的一审诉讼请求；2.一审案件审理费、二审案件受理费均由***承担。事实和理由：1.中铁公司在一审时已向法院提出调查取证申请，要求向国家税务总局新余市税务局第一税务分局调查了解建筑行业实行总包代扣代缴制度内容、承建商应纳的税种、税率、税额等内容，但一审法院未去调查，导致本案的基本事实没有查清，继而错误分配举证责任，显属错误。2.双方唯一的争议就在于其中一笔代缴税金44,354.61元，对于该款项的由来，中铁公司反复陈述过，系营改增政策施行之前新余实施的特殊交税政策导致，而这种总包代扣代缴的政策是逆向操作，同时因中铁公司交税都是大笔款项交付，根本无法区分到底哪一笔涉及***工程，哪些涉及其他分项工程，但无论如何，可以明确的是：2016年之前，新余范围内交税都是按照6.81%的标准，包括***承包的本项目其他工程都是按照这个标准交税。在一审庭审时，***当庭认可，就2016年1月29日开具的票面金额为1,205,288元的工程款发票，***只缴纳了37,725.53元税款（即1,205,288元×3.13%），对于差额部分3.68%（6.81%-3.13%）所对应的税款，***及中天公司没有交。此3.13%税率就是企业所得税、个人所得税、印花税这三个税种之和，至于其他税种，如营业税、城建税等，***是没有承担相应税款的。

***答辩称，法定的代缴只发生在个人所得税上，不发生在公司之间，本案合同双方是中铁公司与中天公司，中天公司是独立的纳税主体，中铁公司没有权利为其代扣代缴，中铁公司的上诉理由不成立，应予驳回。既然代扣代缴不发生在中铁公司与中天公司之间，本案也就不牵扯到税率的问题，按照合同约定中铁公司就应按照票据支付双方款项，至于中天公司开票的税率是多少是其与国家之间的税务法律关系。

中天公司述称，营改增之前给业主开发票就是直接去税务局大厅开，缴纳税费，然后中天公司把税票给业主。

***向一审法院起诉请求：1.判令中铁公司返还***已开发票中铁公司代扣税款88,017.08元、资金占用费15,064元，以上合计103,081.08元；2.判令中铁公司以88,017.08元为基数，自2020年7月9日始以年利率6%计算至上述款项全部付清止；3.诉讼费由中铁公司承担。

一审法院认定事实：2014年***以中天公司的名义与中铁公司达成了建设工程施工合同，约定由***承包新余恒大雅苑二期主体（土建部分）及配套工程二期市政工程（安装工程）。合同达成后，***对涉案工程进行了施工并完成了全部项目工程，工程已经投入使用。2016年1月29日中天公司向中铁公司开具税务发票金额为1,205,288.36元、2017年1月23日中天公司向中铁公司开具税务发票金额为243,081元、2018年2月12日中天公司向中铁公司开具税务发票金额为247,612.34元、2019年9月29日中天公司向中铁公司开具税务发票金额为695,786.73元，合计开票金额为2,391,768.43元。2019年4月12日***与中铁公司结算后签订《最终结算协议》，写明：新余恒大雅苑二期主体及配套工程市政工程最终结算金额为2,391,768.43元，包含***施工的所有金额，包含各类税金费用，此后不再增加该范围内的其他任何费用。***向中铁公司出具了一份明细，主要内容是，2016年2月2日、2016年2月5日、2017年1月22日、2018年2月13日、2020年1月21日，中铁公司分别向***支付了工程款50万元、50万元、20万元、28万元867,413.82元。明细金额合计2,347,413.82元，至此中铁公司还有剩余44,354.61元未支付给***。

一审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。针对***、中铁公司的诉辩意见，一审法院归纳本案争议焦点：一、***主体是否适格？二、中铁公司主张扣减***于2016年1月29日开具的1,205,288元工程款发票中3.68%的税款是否有事实和法律依据？三、***主张的款项及资金占用费是否合理合法？一、针对本案第一个争议焦点：***主体是否适格？一审法院综合评判如下：本案中，***是以中天公司名义与中铁公司达成了建设工程施工合同，在履行合同时***独立对工程进行了施工，并与中铁公司进行了结算，中铁公司向***实际支付了工程款，***系本案所涉工程的实际施工人，***有权向中铁公司主张权利。虽然***作为自然人，不具有建设工程施工的资质，但***借用了中天公司的资质，对涉案工程进行了施工，工程已经交付使用，且***、中铁公司双方对工程款进行了结算，因此，***实际是建设工程施工合同的合同主体。二、针对本案第二个争议焦点：中铁公司主张扣减***于2016年1月29日开具的1,205,288元工程款发票中3.68%的税款是否有事实和法律依据？一审法院综合评判如下：首先2016年1月29日***开具的1,205,288元工程款发票是应当按照3.13%交纳，还是应当按照6.81%交纳，中铁公司庭审中并未提交证据证明***纳税时的税率系6.81%交纳；其次，如果应缴税率系6.81%，中铁公司并未有证据证明该票据出具前后中铁公司已代扣代缴了3.68%（6.81%-3.13%）税款，本案的纳税主体系中天公司，如果存在代扣代缴，中铁公司也未提交证据证明是中铁公司还是中天公司在***交纳税款前已经代扣代缴了3.68%税，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决之前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。因中铁公司的主张并未有证据证明，故对中铁公司的主张一审法院不予采纳。三、针对本案第三个争议焦点：中铁公司主张的款项及资金占用费是否合理合法？一审法院综合评判如下：一审法院查明，本案所涉工程经***、中铁公司双方结算确认工程款合计为2,391,768.43元，包含***施工的所有金额。中铁公司认可其已向***支付工程款2,347,413.82元，同时应扣减44,354.61元税款，故中铁公司不拖欠***任何款项，一审法院认为，一审法院前述已认定中铁公司主张扣减44,354.61元税款证据不足，故中铁公司实际拖欠***工程款44,354.61元，***要求中铁公司返还代扣税款88,017.08元的诉讼请求，该代扣款实际是工程款，一审法院予以部分支持，即中铁公司应付给***工程款44,354.61元，超过部分，一审法院不予支持。关于***主张的资金占用费问题，一审法院认为，***该主张实际是中铁公司逾期付款给***造成的利息损失。***要求中铁公司支付资金占用费15,064元、并以88,017.08元为基数，自2020年7月9日开始以年利率6%计算至上述款项全部付清止的占用费。由于双方在结算时没有对未付款的利息进行约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”***可以按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。关于利息起算时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；……。”***、中铁公司均未提交涉案工程实际交付的日期，故一审法院依照提交竣工结算文件之日确定应付款时间，***提交的《最终结算协议》上关于新余恒大雅苑二期主体及配套工程市政工程的结算时间为2019年4月12日，一审法院据此认定利息起算时间为2019年4月12日，故对***的诉讼请求一审法院仅支持中铁公司自2019年4月12日起以44,354.61元为基数按照当时中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至44,354.61元付清之日止的资金占用费，超过部分不予支持。中铁公司的抗辩，一审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十条之规定，判决：一、中铁公司应于本判决生效之日起十日内向***支付工程款44,354.61元，并以未付工程款为本金，按全国银行业公布的同期贷款利率计息，支付自2019年4月12日起至工程款付清之日的资金占用费；二、驳回***的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取1181元，由***负担727元，中铁公司负担454元。

本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了听证和质证。上诉人中铁公司向本院提交了以下新证据：第一组证据：新余中辰置业发展有限公司（以下简称中辰公司）工商信息截屏1页、2014年12月12日建筑业统一发票1张、税收完税证明7份、银联签约单14张。旨在证明：1.涉案工程的开发商系中辰公司，上诉人中铁公司作为总包单位，向中辰公司开具税票的税率为6.81%。2.因为中铁公司总部在北京，在新余市范围内，中铁公司只需要缴纳：营业税（税率为3%）；城建税（税率为3%×7%=0.21%）；教育费附加税（税率为3%×3%=0.09%）；防洪基金（税率为0.12%）；资源税（税率为0.15%）；地方教育附加税（税率3%×2%=0.06%）；价调基金（税率为0.05%）；以上税率合计3.68%，其余税款中铁公司是在北京缴纳。3.案涉争议的税票（票面金额为1,205,288.36元），就是因为***拿着中铁公司已缴纳3.68%税款的发票去税务局做抵扣，所以***才只缴纳了37,725.53元的税款，该37,725.53元的计算方式为：1,205,288.36元×（6.81%-3.68%=3.13%）。被上诉人***质证认为，该证据与本案没有关联性，各个公司的税率以及在什么地方纳税享有不同的税收优惠政策，营改增之前相关的税率不是6.81%，是营改增之后的税率，所以不能拿中铁公司与别人的税票来印证本案中天公司应按多少税率纳税。中天公司质证认为，营改增之前中天公司不存在抵扣，只需要去税务局开发票给业主就行，税费给税务局就行。中铁公司补充说明，当时是总包代扣代缴制度，是中铁公司先开具发票，所以中铁公司举证的完税证明时间是在2014年6月-12月，税率是3.68%，***开具本案争议的1,205,288.36元的发票时，***拿着中铁公司开具的税票去税务局做的抵扣，所以才只需要缴纳3.13%的税额，同时因为***只是中铁公司下面的小分包商，中铁公司开票是对整个项目统一开具，不可能存在一一对应关系，从开票顺序看是中铁先开票，***后开票。***补充质证认为，完税证明不能证明是完的哪个工程的税；中铁公司与中辰公司结算是中铁公司的事，无法证明***拿中天公司的一张票据抵扣，要有税务局查询抵扣的证据，否则不能证明***拿了中铁公司的票据抵扣，营改增之后要有专票才能抵扣，普票无法抵扣。本院认为，上述证据合乎证据的三性原则，上诉人做了较完整的说明，能相互印证，有可采性，可以认定。第二组证据：增值税发票1张、新余市市政工程集团有限公司（以下简称市政公司）建筑业和房地产业工程项目纳税申报表1张、中铁公司自行制作的建筑业和房地产业工程项目纳税申报表1张。旨在证明：1.营改增政策施行之后，***挂靠的中天公司向中铁公司开具的是增值税普通发票。2.营改增政策施行之前，***挂靠的市政公司进行纳税申报时，需要缴纳如下税目：营业税（税率为3%）；城建税（税率为3%×7%=0.21%）；教育费附加税（税率为3%×3%=0.09%）；防洪基金（税率为0.12%）；资源税（税率为0.15%）；地方教育附加税（税率为3%×2%=0.06%）；价调基金（税率为0.05%）；企业所得税（税率为2.5%）；个人所得税（税率为0.6%）；印花税（税率为0.03%）。以上税率合计6.81%，其中企业所得税、个人所得税、印花税三种税率相加即为3.13%，就案涉争议税票而言，***就是按照该税率支付了税款37,725.53元（1,205,288.36元×3.13%）。***质证认为，税票真实性、合法性没有异议，与本案没有关联性，对两份纳税申报表的真实性、合法性、关联性有异议，这张税票是2019年，已经完成了营改增改革，开的税票税率是按照之后的税率开，普通的发票是不能抵扣的。税率的组成不是本案的审查事项，这是税务局查税的问题。中天公司质证称其不清楚，与中天公司无关。本院认为，上述证据合乎证据的三性原则，中铁公司给予了完整说明，且能相互即证，具有可采性，可以认定。第三组证据：（2020）赣0502民初5546号民事判决书、收款证明、（2021）赣05民终487号民事调解书各1份。旨在证明：***挂靠市政公司承包了案涉恒大雅苑项目另一分项工程，其在2020年起诉中铁公司，一审判决中铁公司应返还代扣税款71,954.11元，二审时，中铁公司举证了收款证明一份，证实***同意代扣税金71,954.11元，双方调解结案，***同意该笔71,954.11元作为代扣税金处理，从而证实双方在履行合同中，按照交易习惯，***是同意中铁公司代扣税金的。***质证认为，与本案没有关联性，不能用另外的合同约定本案双方的权利义务。中天公司质证称不清楚。本院认为，上述证据合乎证据的三性原则，能完整印证中铁公司主张的在与***借用市政公司名义分包相关的工程中亦曾存在的代扣代缴税金的交易习惯，可以认定。第四组证据：（2021）赣0502民初4092号民事判决书、让利说明。旨在证明：***挂靠江西嘉业建设工程集团公司（以下简称嘉业公司）承包了案涉恒大雅苑项目另一分项工程，一审法院经查实该案2#楼主体水电工程，结算金额为823,979.06元，***同意中铁公司代扣税金及管理费49,521.14元（即823,979.06元×6.01%），之所以没有按照6.81%交税，是因为嘉业公司是中铁公司介绍给***的，中铁与嘉业签订了协议按照6.01%交税，所以***只需要交6.01%的税，从而证实双方在履行合同中，按照交易习惯，***是同意中铁公司代扣税金的。***质证认为，与本案没有关联性，不具有合理性，依据的合同不一样。中天公司质证称不清楚。本院认为，上述证据合乎证据的三性原则，能完整印证中铁公司主张的在与***借用嘉业公司名义分包相关的工程中亦曾存在的代扣代缴税金的交易习惯，可以认定。第五组证据：珠珊建设集团有限公司向中铁公司开具的发票1张。旨在证明，案涉恒大雅苑项目另一工程的承包方珠珊建设集团有限公司也是按照6.81%的税率向中铁公司开具税票，和***一样，珠珊公司也是拿着中铁公司的税票去抵扣税款，所以珠珊公司的该张1,025,611.77元的税票，也只是交了32,101.64元的税款（1,025,611.77元×3.13%）。***质证认为，三性都有异议，这是复印件，中铁公司和珠珊公司之间的合同约定不存在可比性，珠珊公司和中天公司都要纳税，代扣代缴实际上在两个纳税主体之间是不存在的。中天公司质证称不清楚。本院认为，该证据合乎证据的三性原则，能够证明中铁公司所主张的另一工程分包人凭票抵扣税款及相关税率情况的事实，具有可采性，予以认定。

***和中天公司均未提交新证据。

本院经审理查明，中铁公司从中辰公司（总）承包了中辰公司开发的新余恒大雅苑一期和二期工程，2014年***分别借用中天公司、新余市市政工程集团有限公司、南昌嘉诚劳务有限公司和江西嘉业建设工程集团公司资质分别分包其中的相关工程，其中，以中天公名义分包的是二期主体（土建部分）及配套工程二期市政工程（安装部分），双方在《新余恒大雅苑二期市政工程合同》第三条（承包方式）第1项中约定“包税金”。工程完工后双方于2019年4月12日达成《最终结算协议》，确定最终结算金额为2,391,768.43元，此金额包含“各类税金”，同日形成的《分包劳务最终结算单》载明“不含税造价”为1,982,529.19元，“含税造价”为2,391,768.43元，表明双方的结算工程款已计入税金。2014年12月12日中铁公司向总发包人中辰公司开具的发票（10630320#）载明工程款应纳税税率为6.81%，表明中铁公司总承包工程是按6.81%依法缴纳了税费。其出具的2014年6月至12月的7张《税收完税证明》载明其所涉工程已完税的税种和税率分别是：营业税3%、城市维护建设税7%、教育费附加3%、地方教育附加2%、资源税0.0015%、价格调节基金0.05%、工会经费0.12%等七种，综合税率为3.68%。中铁公司提供的***借用新余市市政工程公司名义施工而于2013年5月14日出具的《建筑业和房地产业工程项目纳税申报表》表明，“营改增”改革前应纳税种包括营业税、城建税、教育费附加、地方教育附加、企业所得税、个人所得税、印花税、资源税、工会经费和防洪保安基金等十种税费，其综合税（费）率为6.81%。案涉由中天公司于2016年1月29日开具给中铁公司的发票（10615827#）载明“计税金额”为1,205,288.36元，“税额”为37,725.53元，“税率”为0%，实际税率为3.13%（含企业“所得税”2.5%、“个人所得税”0.6%、“印花税”0.03%）。中铁公司提供的“营改增”改革后中天公司于2019年9月29日向中铁公司开具的《增值税普通发票》（30847803）表明，此时工程施工分包人仅需按3%缴纳增值税。中铁公司提供的其另一相关工程分包人珠珊建设集团有限公司于2015年10月12日向中铁公司开具的发票（10231365#）载明，当时税率是6.81%，分包人珠珊建设集团有限公司当时也是按3.13%缴纳部分工程税费的。其他事实与一审查明的一致。

本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。双方的争议焦点是：中铁公司扣取44,354.61元工程款抵作代扣代缴的工程分包人应纳工程税款是否正当合理？对此，本院评析如下：本院认为，被上诉人***借用本案第三人中天公司的施工资质分包上诉人中铁公司承包的涉案工程，依法本应认定无效。但鉴于工程早已验收合格并交付使用，且双方经结算确定工程价款为2,391,768.43元，本院对此可以予以确认和支持。诉讼中双方确认已付工程款为2,347,413.82元，余有44,354.61元，上诉人中铁公司以依约代扣代缴税金为由予以拒付，***以实际施工人名义主张支付拖欠工程款而提起诉讼，因此形成本案纠纷。综观上述查明的事实可以认定，2016年“营改增”税制改革前，建筑工程税（费）应包括：营业税、城建税、教育费附加、地方教育附加、资源税、工会经费、防洪保安基金及企业所得税、个人所得税、印花税共十种税（费），综合累计税率为6.81%。其中前七项综合累计税率为3.68%，后三项累计税率为3.13%。中铁公司开具给中辰置业及珠珊建设集团开具给中铁公司的相关发票均可印证当时的建设工程税率为6.81%，而***以中天公司名义于2016年1月29日开具给中铁公司的发票实际税率是3.13%，应是仅缴纳了企业所得税2.5%、个人所得税0.6%和印花税0.03%。从中铁公司提供的2014年6月至12月的共七张《税收完税证明》可以认定其缴纳了包括营业税和城市建设维护税在内的其他综合累计税率为3.68%的七种税，由此可以认定中天公司自己并未缴纳综合累计税率为3.68%的另外七种税。双方的结算协议和结算单均表明，总额为2,391,768.43元的工程价款中包含各类税金，而双方的合同也表明，作为分包人的中天公司承包方式包括“包税金”。根据《中华人民共和国合同法》第六条：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则；第六十条第一款：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。因此，在不损害国家税收利益的前提下，建设工程主体依法纳税是其法定义务，而依合同约定分担纳税义务亦应予以尊重，现既然中铁公司已缴纳了3.68%的其他七种税，税额为44,354.61元（应税金额1,205,288.36元×3.68%），依约中天公司本应全部都承担，故中铁公司有权扣取工程价款44,353.61元，以抵作其代缴的税款。这种代扣代缴税收交易习惯方式的存在在***借用嘉业建设集团和市政工程公司名义分别与中铁公司建立的施工分包合同关系中亦已得到体现，亦是双方业已形成的交易习惯。因此，这种由分包人承担和由总承包人代扣代缴建设工程税费的交易习惯和方式既合乎法律的规定，也符合双方合同的约定，合同当事人应当诚信遵守，由此可见，中铁公司并未拖欠本案工程款，其权利及于中天公司的资质借用人，其拒付实际施工人***主张的欠付工程款的抗辩理由合法有据，***的诉请于事实和法律无据，原判认定事实和适用法律错误，本院予以纠正。上诉人中铁公司的上诉请求成立，本院予以支持。综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销江西省新余市渝水区人民法院（2021）赣0502民初4702号民事判决；

二、驳回被上诉人***的一审诉讼请求。

一审案件受理费1181元，二审案件受理费1,033.26元，合计2,214.26元，由被上诉人***承担。

本判决为终审判决。

审 判 长　邓尧昌

审 判 员　艾力钊

审 判 员　赵卫珍

二〇二二年八月五日

法官助理　何　婷

书 记 员　杨　玲