某某、宜春市公安局交通警察支队等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

1 江西省宜春市**区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）赣0902民初387号 原告：***，男，1970年9月6日出生，汉族，宜春市**区人，住江西省宜春市**区。 委托诉讼代理人：**，江西利元律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江西利元律师事务所律师。 被告：宜春市公安局交通警察支队，住所地：江西省宜春市环城西路327号，统一社会信用代码：11360800492001076F。 负责人：***，支队长。 委托诉讼代理人：***，江西甘雨律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，江西甘雨律师事务所实习律师。 第三人：宜春市第五建筑工程公司，住所地：江西省宜春市**区寨下镇经济服务区，统一社会信用代码：91360902161006964T。 法定代表人：***，该公司总经理。 原告***（以下简称原告）与被告宜春市公安局交通警察支队（以下简称被告）、第三人宜春市第五建筑工程公司（以下简称第三人）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月16日作出（2019）赣0902民初6595号民事判决，原、被告不服判决，在法定期限内提起上诉，宜春市中级人民法院于2020年10月21日作出（2020）赣09民终1810号民事裁定，裁定撤销本院（2019）赣0902民初6595号民 2 事判决，发回本院重审。本院于2021年1月7日立案后，依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。审理过程中，经原告***申请，本院依法追加宜春市第五建筑工程公司为本案第三人参加诉讼。原告***及其委托诉讼代理人**、***、被告宜春市公安局交通警察支队的委托诉讼代理人***、**、第三人宜春市第五建筑工程公司的法定代表人***均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付原告工程剩余款807789.68元，延期支付工程款利息189830.09元（2014年1月24日至2018年12月24日，实际利息要求计算至本息还清止）；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2010年12月6日，被告委托宜春市建设工程招投标办对宜春市车辆检测中心工程进行招标。2010年12月29日，由第三人中标后，双方签订了《建设工程施工合同》，双方价款和支付按合同第六条第23款第二项执行。第三人与被告签订《建设工程施工合同》后，由原告个人出资，由第三人组织专业人员对该工程进行施工至工程竣工，由原告个人承担所有风险，自负盈亏，系原告的个人债权债务。合同签订后，原告和第三人按合同及被告要求如期完工并于2013年3月对工程进行了竣工结算，结算后被告不按结算书支付工程款。2013年4月23日，被告委托第三方江西大华工程造价咨询有限公司对工程进行造价评估，双方均同意按照第三方的评估价格为最终工程款。2014年1月26日，江西大华工程造价咨询有限公司对工程造价评估结果为：（1）宜春市公安局交警支队第一车辆检测中心工程造价为1934030.27元；（2）装饰装修及室外排污工程造价为895408.85元；（3）停车场工程造价为1878350.56元，工程评估总造价为4707789.68元，建设方和承建方均在造价报告单上签字**予以认可。造价评估后，被告仍不按双方 3 同意的第三方评估价支付工程款，至今为止，被告仅向原告支付工程款3900000元，余款807789.68元经原告多次催讨未果，故诉至法院。 被告辩称：一、原告应向***裁委员会申请仲裁，法院依法应予驳回原告的起诉。被告系通过招标方式将宜春市车辆检测中心工程发包给第三人，双方签订了《建设工程施工合同》，并对价款的金额进行了约定，即按实际工程量计算，未约定具体数额，第37条争议解决明确约定了管辖，协商不成时由***裁委员会仲裁解决。因此，从约定管辖角度，本案应当予以驳回。二、原告主张的结算评估不符合政策规范，该项目的最终结算应以审计机关出具的审计报告为准。原告主张按照江西大华工程造价咨询有限公司出具的三份《审核报告书》的审核结论作为确定案涉建设工程价款的依据，但由于被告主体及案涉项目宜春市车辆检测中心工程的特殊性，涉及的是政府投资项目，不但要遵循相应的法律法规，更要遵守相关的政策规定。根据《宜春市政府投资项目审计监督办法》第7条之规定“凡是政府投资项目总额在300万元以上（含300万元）的工程，在签订相关合同时，应当明确必须经过审计机关审计，并以审计结果作为工程结算依据”。本案中，原告所提供的结算评估证据明显不符合政策规定，案涉三份《建筑工程施工合同》的合同价款均在300万元以下，实际上案涉项目的总额已超过300万元，应当以审计结果作为工程结算依据，也正是如此，该项目一直未经过财政审批。因此，原告以结算评估为前提主张的诉求没有事实和法律依据。三、被告就案涉项目已支付了450万元，原告返还了60万，被告实际支付了工程款390万元，但仅出具了30万元的发票，既未遵守法律规定、履行法定义务，又影响了案涉项目的结算进展，存在重大过错。综上所述，原告提出的诉讼请求没有事实和法律依据，依法应当 4 全部驳回，以切实维护答辩人的合法权益。 第三人辩称，原告的诉请属实，无异议。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1.原告提交证据一：第三人及案外人毕建国出具的证明二份、委托书一份，证明原告为本案的适格主体，该工程款系原告个人债权。被告质证对该证据的三性有异议，认为两份证明涉及到诉讼主体的问题，案涉合同一方是第三人，另一方是被告，由第三人及案外人***提供一纸证明来证明合同主体系原告个人，无法确定两份证明的真实性，而且合法性也存在严重的缺陷。第三人作为本案合同相对方是本案必须参与诉讼的主体，原告通过两证明来弥补第三人不参与诉讼，这么一个程序上的缺陷显然站不住脚。对于委托书，无法确认其真实性以及来源的合法性，特别是从该委托书更可以清楚看出，本案诉争的合同纠纷，主体应当是第三人，原告只是该公司委托来处理案涉项目的一个代表。即使他们存在委托合同关系，第三人也应当参与本案诉讼，更何况这份委托书没有任何人签字，只是一个印签，无法确定其真实性。综上，证据一并不能证明原告是本案的适格主体，更不能证明本案所涉工程款属于原告个人的债权，原告能否主张本案所涉工程款有待法庭进一步查明。第三人质证对该证据的三性均无异议。本院认为，该证据中所表述的关于案涉工程由原告个人出资承建的事实与庭审查明的事实一致，故本院对原告个人出资承建案涉工程的事实予以确认。 2、原告提交证据二：第三人结算书一份，证明（1）该工程的来源合法有效；（2）招标单位、建设方为宜春市公安局交警支队；中标单位为第三人，中标综合费率10%，中标价为100万左右；（3）招标文件第三节合同主要内容明 5 示：“合同协议条款将由招标人与中标人结合本工程具体情况协商后签订；（4）《合同》第六条第23款第1项第2款约定：增减工程变更设计工程，执行2008《江西省建筑工程定额及统一基价表》相关文件取费标准取费，材料执行施工期内宜春市造价信息价。《合同》第六条第23款第1项第4目约定：超出招标价100万以上费率按江西省最新建筑定额全额取费；（5）该工程增加工程量仍由第三人承建；（6）该工程增加项目的具体情况；（7）预决算总价为5213148.14元。被告质证认为，这是由第三人单方做的结算，没有经过被告的确认，属于单方意思表示。这种结算方式应该要严格按照合同的约定，但不能违反政府的相关规定。宜春市在2010年就颁布了宜春市政府投资项目审计监督办法，该办法明确规定了政府项目不能由双方单独去约定或者对外去鉴定审计，而应当由财政的审计部门进行审核审计，所以结算书的结算方式违反了2010年的政策。这个政策办法颁布的时间是2010年，而案涉工程是2010年12月开始招标的，应该适用该政策。所以该结算书不能作为本案的定案依据，而且违反了现行的一些政策。第三人质证对该证据的三性均无异议。本院认为，该证据系原告单方意思表示，本院对其不予确认。 3、原告提交证据三：江西大华工程造价咨询有限公司出具的审核报告书，证明：（1）被告委托第三方江西大华造价咨询有限公司对该工程进行造价评估；（2）原告与被告双方均认可造价评估结果；（3）审核报告对该工程造价评估总价款为4707789.68元。被告质证对该证据的三性有异议，认为虽然是被告方委托的鉴定机构，但是将案涉工程提交给第三方审核的行为明显违反了宜春市的相关政策，这也是该项目一直没有结算的原因。因为委托第三方鉴定不符合政策，工程款由财政开支，财政部门不同意该审核报告， 6 所以该审核报告书不能作为本案的定案依据。第三人质证对该证据的三性均无异议。本院认为该证据反映了被告委托江西大华造价咨询有限公司对该工程进行造价评估的客观情况，对该证据本院予以确认。 4、原告提交证据四：**区人民法院（2019）赣0902民初3296号民事裁定书及***裁委员会不予受理通知书，证明**区人民法院对本案有管辖权。被告质证认为，对**区法院于2019年7月10日作出的（2019）赣0902民初3296号民事裁定书的三性没有异议；对***裁委员会作出的不予受理通知书的合法性有异议，因为案涉合同上明确约定了发生纠纷由***裁委员会仲裁，也就是说双方有明确的仲裁条款，而且该条款是生效条款。发生纠纷时***裁委已经成立，所以***裁委没有任何合法的理由来不予受理本案。特别是第三人参与到本案诉讼中来，合同主体就是被告与第三人，双方明确约定了仲裁条款，依法应由***裁委裁决本案。第三人质证对该证据的三性均无异议。本院认为，被告及第三人质证对（2019）赣0902民初3296号民事裁定书的三性无异议，本院对该裁定的三性予以确认；对***裁委的不予受理通知书，因其内容反映了2019年7月12日原告向***裁委员申请仲裁，而***裁委员会于2019年7月15日审查后认为不符合受理条件而决定不予受理的事实，本院对该事实亦予以确认。 5、被告提交证据一：中标通知书和建设工程施工合同一份，证明（1）被告通过招标的方式将宜春市车辆检测中心工程发包给了第三人。该项目是政府投资项目，双方也签订了正式的书面合同，对合同价款的金额约定是按照实际工程量计算，并未约定具体数额；（2）原告与第三人签订的建设工程施工合同中明确约定了发生纠纷协商不成时，应由***裁委员会仲裁解决。原告质证对该证据的三性没有异 7 议，但对其证明目的有异议，认为虽然按照合同的相对性原则，原告不是签订合同的主体，但原告是实际投资人，并且征得第三人和被告方的工程负责人***的确认，原告可以作为实际施工人向被告主张所欠付的工程款。第三人质证对该证据的三性均无异议。本院认为，原告及第三人对该证据的三性无异议，本院对该证据的三性予以确认，被告的证明目的与合同约定内容一致，对被告将案涉工程发包给第三人，并在合同中约定发生纠纷协商不成时应由***裁委员会仲裁解决的事实本院予以确认。 6、被告提交证据二：宜春市人民政府办公室关于印发《宜春市政府投资项目审计监督办法的通知》，证明（1）案涉工程需要通过审计机关审核，并以审计的结果作为工程最后的结算依据；(2)原告所提供的结算审核报告并不符合该政策规定。原告质证对合法性、真实性没有异议，对关联性有异议。因原、被告双方实际履行的工程价款已经有合同约定，是双方的真实意思的表示，宜春市政府投资项目审计监督办法，这是一个监督管理行为，与本案并非一个法律关系。对其证明目的，因双方没有在合同中约定以审计机关的审计为最终结算依据，而是约定按照双方签订的合同约定内容为最终结算依据。上述通知已于2018年12月24日废止，新的规定是《宜春市政府投资项目审计监督办法》（宜府办字【2018】193号），该办法第八条明确规定，只有在合同中约定了采用审计机关审计结果作为竣工结算依据的才能从其约定，本案所涉合同并未明确约定，被告以需要审计机关的审计结果作为结算依据的抗辩理由无事实和法律依据。第三人质证认为，原告与第三人签订的合同并未约定需要审计机关审核。本院认为，该证据虽系宜春市人民政府办公室印发的通知，但案涉工程是否需要以财政审计结果作为结算依据应综合全案情况予以确认，不能仅凭该通知进行认定，故本 8 院对被告的证明目的不予确认。 7、被告提交证据三：2011年1月19日到2011年12月30日期间的领条、收条、银行进账单、转账支票存根、记账凭证、财政直接支付申请书、资金支付凭证、发票原件，证明（1）被告于2011年1月19日至2011年12月31日期间先后八次向第三人转账，共转账450万元；（2）第三人仅开具了2011年12月31日转账的30万的发票，严重的违反了法定义务。原告质证认为对该组证据的三性无异议，对证明目的有异议，认为被告不仅向第三人转账，而且也向原告转账支付过工程款，并且也通知过原告退回60万工程款，从而佐证了原告作为实际施工人的事实。原告未足额开具发票是事实，但合同中并未约定开票和付款的前后顺序，开具票据为合同的附随义务，原告已完成了合同的主义务，被告应当支付相应的工程款。第三人质证认为未开发票不能付款。本院认为，原告对该证据的三性无异议，本院对该证据的三性予以确认，同时本院对被告曾向原告支付工程款450万元，原告向被告开具发票30万元的事实予以确认。 结合庭审调查及经审查确认的证据，本院认定本案事实如下： 2010年12月6日，被告就宜春市车辆检测中心工程发布招标公告，招标文件写明工程建筑面积约1400㎡；工程总投资约100万元；承包方式：包工包料；工期70日历天；投标单位资质等级要求：房屋建筑总承包叁级（含叁级）以上资质。2010年12月29日，第三人中标获得宜春市车辆检测中心工程承建资格。随后，被告作为发包人、第三人作为承包人，双方签订《建设工程施工合同》一份，合同约定工程名称：宜春市公安局交警支队车辆检测中心工程；工程地点：源仙台车管所内；工程内容：土建、室内外装饰、水电、附属工程等，具体详见施工图纸；合同工期：开工日期：2010 9 年12月27日、竣工日期：2011年3月7日，合同工期总日历天数70日历天；工程质量标准：合格工程；合同价款：贰佰贰拾万元整；工程款（进度款）支付的方式和时间：按进度付款，基础完成付工程总价的30%，主体工程完工后付工程总价的50%，工程竣工验收后付工程总价的10%，工程决算后付至工程总价的97%，余款3%作为保修金在保修期满后一个月内一次性付清。施工过程中，因诉争在建工程需追加场地路面硬化、室内外装修及排污工程等附属工程，被告与第三人分别于2011年4月12日、2011年6月24日另行又签订了两份《建设工程施工合同》。2011年4月12日签订的合同约定，工程名称为“宜春市公安局交警支队车辆检测中心装饰装修及室外排污工程”，工程地点：源仙台车管所内；工程内容：室内外装饰装修及排污工程等。具体详见施工图纸。开工工期为2011年4月15日，竣工日期2011年6月15日，合同价款为壹佰贰拾伍万元整。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：（1）工程按实际进度付款，原则上每月按所完成工程量的70%付进度款；（2）工程竣工验收合格后，付至工程合同价的80%，待办理审计结算后付至工程决算价的95%，留5%***证金，保修期满后付清（不计息）。2011年6月24日签订的合同约定，工程名称为“宜春市公安局交警支队车辆检测中心停车场工程”，工程地点：源仙台车管所内；工程内容：场地硬化、排水工程等。开工工期为2011年6月25日，竣工日期2011年7月24日，合同价款为壹佰贰拾万元整。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：完成水稳层后付总工程款的40%，全部完工后付总工程款的40%，决算审计后扣质保金5%一年后付清，余款在一个月内一次性付清。上述三个工程项目签订合同后，实际均由原告个人投入资金、组织施工，被告陆续向原告支付了4500000元，后原告又向被告返还了600000 10 元，故被告共计已支付工程款3900000元。工程完工后，原告与被告结算剩余工程款，因双方对工程款数额存在异议，被告遂委托江西大华工程造价咨询有限公司对诉争工程造价进行审核，江西大华工程造价咨询有限公司于2014年1月26日出具《审核报告书》三份，审核结论为：宜春市公安局交警支队第一车辆检测中心工程审后工程造价为1934030.27元、宜春市公安局交警支队车辆检测中心装饰装修及室外排污工程审后工程造价为895408.85元、宜春市公安局交警支队车辆检测中心停车场工程审后工程造价为1878350.56元，合计4707789.68元。之后，被告以应以财政部门的审计结果作为工程结算依据，而审计机关又未能出具审计报告为由，未向原告支付剩余工程款，故原告诉至本院。 另查明，原告曾于2019年5月16日将本案诉至本院，本院以诉争《建设工程施工合同》约定了仲裁条款为由驳回了原告的起诉，原告遂向宜春市仲裁委员会提起仲裁申请，***裁委员会以“不符合受理条件”为由不予受理。 本院认为，一、关于本院是否对本案具有管辖权的问题。被告辩称案涉《建设工程施工合同》约定了仲裁条款，本案争议应由仲裁机构仲裁解决。本院认为，***裁委员会以“不符合受理条件”为由对原告提起的仲裁申请已经作出不予受理决定，且经查实案涉《建设工程施工合同》签订之时***裁委员会尚未成立，故本院对该抗辩意见不予采信。 二、关于原告是否为本案适格主体的问题。本院认为，案涉建设工程虽由第三人与被告签订《建设工程施工合同》，但实际由原告个人出资、组织施工，即原告借用第三人的名义施工，原告应认定为案涉工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之 11 一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，故案涉《建设工程施工合同》应认定为无效合同。同时，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，现案涉建设工程已竣工验收合格并投入使用，原告诉请要求被告按合同约定支付工程价款，符合法律规定。 三、关于案涉工程款是否应以财政审计结果为结算依据的问题。原告主张按照江西大华工程造价咨询有限公司出具的三份《审核报告书》的审核结论作为确定案涉建设工程价款的依据；被告辩称应以财政审计机关出具的审计结果作为结算依据。本院认为，财政审计是国家对建设单位的一种行政监督。虽然2010年10月26日宜春市人民政府办公室印发的《宜春市政府投资项目审计监督办法》第七条规定“凡市政府投资项目总额在300万元以上（含300万元）的工程，在签订相关合同时，应当明确必须经审计机关审计，并以审计结果作为工程结算依据。在审计机关出具审计报告之前，预付工程价款不得超过合同总价的70%。300万元以下工程，也应在签订相关合同时注明必须接受审计监督”，但全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室于2017年6月给中国建筑业协会的《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》指出，地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正。据此可以看出，以财政审计作为竣工结算依据并非案涉工程的法定义务。《最高人民法院关于 12 审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程款。”现案涉三份《建设工程施工合同》均未明确约定工程结算需以财政审计结果为依据，故本院认为被告的上述抗辩意见没有事实和法律依据，本院不予采信。本院认为，江西大华工程造价咨询有限公司出具的三份《审核报告书》系受被告委托而形成，原告对其出具的审核结果予以认可，被告亦在该审核报告书上**确认，故本院认为江西大华工程造价咨询有限公司出具的三份《审核报告书》可作为案涉工程的结算依据。根据三份审核报告认定，本案总工程款数额为4707789.68元（1934030.27元+895408.85元+1878350.56元），被告已支付工程款3900000元，故被告未支付的剩余工程款金额为807789.68元（4707789.68元-3900000元）。 四、关于未按已付工程款金额足额开具发票是否影响工程结算的问题。被告抗辩原告未按已付工程款金额足额开具发票，影响了案涉项目的结算进展，存在重大过错。本院认为，本案原告作为案涉工程的实际施工人，其主要义务是按约施工，交付符合质量要求的工程，开具并交付工程款发票系其履行合同的附随义务，并非法定或原、被告双方约定的工程款支付条件，更不会导致被告无法结算，故对被告的该抗辩意见本院亦不予采信。 五、关于被告是否应支付逾期付款利息的问题。原告主张被告延期支付工程款，应支付延期付款利息至还清之日止。本院认为，在建设工程施工合同中，支付工程款是发包人的主要合同义务。现案涉工程质量验收合格并已投入使用，被告逾期支付工程款，客观上造成了原告的逾期付款损失，本院对原告诉请被告支付逾期付款利息的诉讼请求予以支持。对于利息起算时间，原告主张自2014年1月24日起计算， 13 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。”本院认为，案涉工程价款在江西大华工程造价咨询有限公司出具审核报告后才得以确定，原、被告双方就案涉工程产生的债权债务关系才得以明确，故江西大华工程造价咨询有限公司出具审核报告之日（2014年1月26日）应视为双方结算之日，利息从2014年1月26日起计算更为妥当。另外，因本案原、被告对逾期付款利息的计付标准并未进行约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，但2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率又被中国人民银行授权的全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）所取代，故综合以上情况，本院认为被告应支付的逾期付款利息应分段计算，即以欠付的工程款金额807789.68元为基数，自2014年1月26日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至还清之日止，按全国银行间同业拆借中心发布的一年期银行贷款利率计算。 综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、限被告宜春市公安局交通警察支队于本判决生效后十日内向原告***支付工程款计币807789.68元。 二、限被告宜春市公安局交通警察支队于本判决生效后十日内向原告***支付逾期付款的利息（以欠付的工程款金额807789.68元为基数，自2014年1月26日起至2019 14 年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至还清之日止，按全国银行间同业拆借中心发布的一年期银行贷款利率计算）。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费13776元，由被告宜春市公安局交通警察支队负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省宜春市中级人民法院。（在递交上诉状之日起七日内，预交上诉案件受理费，款汇至江西省宜春市中级人民法院，开户行：农业银行宜春经济开发区支行，账号：1438××××9407，户名：江西省宜春市中级人民法院，如逾期不交纳，依法按自动撤回上诉处理）。 审　判　长　　晏　洁 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　陈　忠 二〇二一年七月二十六日 代书　记员　　*** 15 16