宜丰县三欣建筑有限责任公司、宜丰县桃花源大酒店有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

江西省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）赣民再73号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：宜丰县三欣建筑有限责任公司。住所地：江西省宜丰县南门路109号，组织机构代码××。

法定代表人：刘婷，该公司董事长。

委托诉讼代理人：卢永林，男，宜丰县三欣建筑有限责任公司项目经理。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：宜丰县桃花源大酒店有限公司。住所地：江西省宜丰县新昌镇站前路8号，组织机构代码××。

法定代表人：周德明，该公司董事长。

再审申请人宜丰县三欣建筑有限责任公司（以下简称三欣建筑公司）因与被申请人宜丰县桃花源大酒店有限公司（以下简称桃花源大酒店）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省宜春市中级人民法院（2014）宜中民四终字第107号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年12月23日作出（2015）赣民申字第452号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人三欣建筑公司的委托诉讼代理人卢永林，被申请人桃花源大酒店法定代表人周德明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

三欣建筑公司申请再审称，原二审在对方没有上诉或者视为撤回上诉的情况下，只能对三欣建筑公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，不能超过上诉请求直接改判。原二审判决违反民事诉讼法规定将一审判决给三欣建筑公司的79万元改判为24万元，适用法律错误，违反法定程序。二审认定“三欣建筑公司特别授权的委托代理人在庭审中明确承认收到50万元，但认为属于工程款利息”事实错误，三欣建筑公司特别授权的委托诉讼代理人只是认可不到30万元，同意2010年之前的50多万元违约金作为利息放弃，并不是认可收到50万元，再审请依法纠正。

桃花源大酒店法定代表人周德明再审庭审时称，对吴伟兵任桃花源大酒店法定代表人时有关该酒店基建工程款的结算情况不清楚，由法院依法处理。

三欣建筑公司2013年12月27日向江西省宜丰县人民法院起诉请求：桃花源大酒店将主体土建工程交给三欣建筑公司总承包，2006年3月17日，主体工程验收合格。2007年6月7日经结算工程款为505万元。桃花源大酒店至2013年11月31日欠工程款本息200多万元，三欣建筑公司要求判决立即给付，并按每月2%标准支付违约金。一审法院认定事实：桃花源大酒店将其酒店土建工程发包给三欣建筑公司承建，2005年1月9日，双方签订了一份《建设工程施工合同》，约定合同价款为3436922万元，工期345天。合同经宜丰县建设局审查同意、宜丰县工商行政管理局签证。1月10日，双方又签订了一份《补充协议》，约定了工程质量、材料、安全、工程范围与结算、工程款支付时间、违约责任等内容。其中工程质量约定“乙方（三欣建筑公司）应确保工程达省优质标准，甲方（桃花源大酒店）另奖励乙方五万元”；工程款支付约定“本工程土建项目由乙方垫资承建，甲方应在主体工程验收合格一年内付清所有工程款，甲方若提前付款，按年息的10%计息冲抵工程款”；违约责任约定“如甲方违约按未付工程款项每日2%标准支付违约金，并以酒店（包括酒店店面）作抵押”。合同签订后，该工程项目由该公司项目经理易志启、卢永林、黎介发三人垫资施工。工程款也由桃花源大酒店直接支付给以上三人。工程完工后，2007年6月7日，以桃花源大酒店法定代表人吴伟兵为甲方，三欣建筑公司项目经理易志启、卢永林、黎介发为乙方，结算出总工程款为505万元，双方为此签署书面结算单。2008年11月，江西省建设工程安全质量监督管理局将宜丰县大酒店工程评为“2007年度江西省优良工程奖”，并发给证书。桃花源大酒店陆续支付给易志启、卢永林、黎介发工程款，根据三欣建筑公司的记录，至2008年9月28日止，共收到工程款3701200元。一审庭审中，三欣建筑公司项目经理易志启认可，此后桃花源大酒店法定代表人吴伟兵还分多次支付了不到30万元左右的利息。同时对吴伟兵提出的曾将60万元工程款转账给宜丰县新庄信用社，用于归还黎介发的个人贷款的事实予以认可。三欣建筑公司同意按月息2%计算违约金，要求桃花源大酒店再支付本息200万元。一审法院认为：三欣建筑公司与桃花源大酒店订立的建设工程施工合同及补充协议合法有效，涉及的工程已经完工验收并结算，桃花源大酒店应按合同约定支付工程款。当事人对自己的主张有责任提供证据，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。按照合同约定，桃花源大酒店应在2008年6月7日前付清全部的工程款，桃花源大酒店不能提供支付工程款的全部账目，属于举证不能。根据三欣建筑公司的记录，至2008年9月28日止，桃花源大酒店仅支付工程款3701200元，加上桃花源大酒店转给黎介发的60万元，共支付4301200元，尚欠工程款本金798800元。三欣建筑公司要求按照月息2%计算违约金，未违背法律法规的规定，该院予以支持。关于本案诉讼时效，三欣建筑公司与桃花源大酒店法定代表人吴伟兵均认可在2008年9月28日后，吴伟兵还支付了30多万元作为利息，桃花源大酒店不能明确最后支付时间，而项目出资人及项目经理易志启此后也经常与吴伟兵在一起，互有生意上的合作，债权人放弃追偿不符合常理，桃花源大酒店认为本案超过诉讼时效，证据不足，该院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第三十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：桃花源大酒店欠三欣建筑公司工程款798800元及利息（以月息2%标准从2008年9月28日起计算至本判决书确定的履行日止），在本判决生效之日付清。案件受理费22800元，由桃花源大酒店负担。

三欣建筑公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判桃花源大酒店支付工程款1098800元并按月息2%的标准支付利息。理由：一、一审判决认定“按照合同约定，被告应在2008年6月7日前付清全部工程款”的事实错误。本案主体工程于2006年3月17日完工，桃花源大酒店法定代表人也认可，按照合同约定2007年3月17日前桃花源大酒店应当付清全部工程款，但双方在6月7日才结算，桃花源大酒店应在结算后即付清工程款，一审判决按照结算后的一年认定桃花源大酒店付清全部工程款明显事实错误。二、一审判决认定桃花源大酒店2008年6月支付给黎介发的60万元全部是工程款明显事实错误。在付这60万元前，桃花源大酒店还有1348800元工程款未付，按每月2%的利息计算，一年的利息就有30多万元，上诉人主张这60万元中30万元算一年的利息，剩余30万元算作工程款完全符合法律规定。二审法院认定的事实：与一审法院认定的事实基本相同。但该院补充和更正以下事实：1、2005年1月9日，双方当事人签订的《建设工程施工合同》约定，开工日期2005年1月10日，竣工日期2005年12月20日。2、2005年1月10日，双方签订的《补充协议》违约责任条款约定，“乙方应按期组织施工，按规定日期竣工，逾期竣工，超过15天后，每日按工程总款的2%支付违约金。如甲方违约，按未付款项每日2%标准支付违约金”。3、一审认定桃花源大酒店尚欠工程款798800元，明显属于计算错误，按照一审判决认定的总工程款505万元，减去已经支付的工程款4301200元，尚欠工程款应该为748800元。4、三欣建筑公司在庭审中认可，截至2008年9月28日，桃花源大酒店支付工程款3701200元，所欠工程款为1348800元，计算到2010年11月底的利息为50多万元，作为桃花源大酒店之后支付的工程款。三欣建筑公司要求桃花源大酒店支付2010年11月之后工程款的利息。5、一审法院开庭后，三欣建筑公司对桃花源大酒店提出的代黎介发归还个人贷款60万元的事实已确认。此外，二审法院认为一审判决还存在以下错误：1、将宜丰县桃花源大酒店有限公司，组织机构代码为××，错误的写成宜丰县桃花源大酒店有限责任公司，组织机构代码××；2、将三欣建筑公司的诉讼请求，要求给付工程款及利息200万元，并按每月2%标准支付违约金，错误的写成“要求给付工程款及利息200万元，并按每月2%标准支付利息”；3、认定“合同价款为3436922万元”，应为3436922元；4、将江西省建设工程安全质量监督管理局颁发的宜丰桃花源大酒店评为2007年度江西省优良工程奖，错误的写成“宜丰县大酒店评为2007年度江西省优良工程奖”。以上事实明显属于笔误，二审一并予以更正。该院认为，一、关于桃花源大酒店已经支付的工程款问题。由于桃花源大酒店不能提供已经支付工程款的凭证，三欣建筑公司所称已经收到工程款3701200元，桃花源大酒店已经予以了认可。而桃花源大酒店提出另外还支付了部分工程款，对此三欣建筑公司特别授权的委托代理人在庭审中明确承认收到50万元，但认为属于工程款利息，并同意作为支付的工程款，对其认可的50万元工程款，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定的》第八条和第七十六条的规定，二审应予认定，并作为桃花源大酒店2008年9月28日之后支付工程款的依据；桃花源大酒店帮黎介发个人归还的60万元贷款，虽然三欣建筑公司认为其中30万元为所欠工程款一年的利息，但因为双方所签合同并没有对垫付的工程款约定利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定，该院认定该60万元仍为支付工程款。因此，桃花源大酒店已经实际支付工程款4801200元（3701200元+50万元+60万元），尚欠工程款248800元（505万元-4801200元）。二、关于本案合同约定的违约责任问题。合同约定，本案工程的竣工日期为2005年12月20日，三欣建筑公司没有提供其按期竣工以及双方认可的工程延期的任何证据，从其自述的竣工日期看，其也存在逾期竣工的违约问题；而对于工程的验收时间，双方也未提供任何的证据证明。由于合同约定的违约金，无论是逾期竣工还是逾期付款，违约金的计算标准都明显过高，三欣建筑公司也未能举证证明其实际损失的数额。况且，双方均存在违约行为，三欣建筑公司既要求支付工程款的利息，又要求支付违约金没有法律依据。因此，桃花源大酒店应该依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，按照银行同期同类贷款利率，向三欣建筑公司支付拖欠工程款的利息。鉴于三欣建筑公司诉讼请求中的利息并不明确，一审按照合同约定认定本案利息从2008年9月28日开始计算，并无不当。一审判决按月息2%计算工程款的利息，既没有合同依据，也没有法律依据，将三欣建筑公司在诉讼中要求桃花源大酒店按月息2%的标准支付违约金的请求，直接适用为利息的利率标准，明显不当。二审认为，三欣建筑公司的上诉主张没有事实和法律依据，其上诉理由不能成立，上诉请求该院不予支持。原审判决认定主要事实清楚，但部分事实认定有误，适用法律不当，且对有关违约金的诉讼请求未进行处理，二审应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条、第二百七十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定的》第八条第一款、第三款、第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决：一、撤销江西省宜丰县人民法院（2014）宜民二初字第3号民事判决；二、限桃花源大酒店于本判决生效后十日内，向三欣建筑公司支付工程款248800元及其利息（按银行同期同类贷款利率自2008年9月28日计算至付清之日止）；三、驳回三欣建筑公司的其他诉讼请求。如未按该判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22800元，由三欣建筑公司负担11400元，由桃花源大酒店负担11400元；二审案件受理费22800元，由三欣建筑公司负担。

再审查明的事实与二审认定的事实一致。

本院再审认为，根据诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：1、二审在桃花源大酒店上诉后未到庭参加诉讼的的情况下改判由桃花源大酒店支付给三欣建筑公司24万元，是否合法；2、二审将三欣建筑公司自认收到桃花源大酒店50万元利息认定为已支付的工程款是否错误。

关于焦点一。原一审判决宣判后，桃花源大酒店和三欣建筑公司均提出上诉，因桃花源大酒店未到庭参加二审诉讼，二审法院对桃花源大酒店的上诉依法按撤诉处理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益，他人合法权益的除外”。因此，审理上诉的民事案件要针对当事人的上诉请求、事实和理由进行，超过上诉请求的，只有符合法律规定的几个条件，法院才能依职权进行处理，即存在损害国家利益、社会公共利益以及他人的合法权益的情况。本案并无损害国家利益、社会公共利益以及他人的合法权益的情形。二审法院只对三欣建筑公司的上诉请求进行审理。因此，二审法院在桃花源大酒店上诉按撤诉的情况下没有围饶三欣建筑公司要求增加工程款的上诉请求进行审理，直接判决减少支付工程款违反了上述法律规定，再审应予纠正。

关于焦点二。根据三欣建筑公司的记录，截止2008年9月28日，桃花源大酒店仅支付工程款3701200元，加上桃花源大酒店转给黎介发的60万元，共支付4301200元，尚欠工程款本金748800元。三欣建筑公司在庭审中自认收到桃花源大酒店30万元至50万元的利息，根据双方《建设工程补充协议》的约定，如桃花源大酒店违约，按未付款项的每日2%支付违约金。双方在协议中约定了违约金，三欣建筑公司在工程款结算后，桃花源大酒未付清全部工程款，三欣建筑公司自认收到桃花源大酒店50万元的利息，应当视为桃花源大酒店未付工程款的违约金。二审对三欣建筑公司有条件地自认收到桃花源大酒店50万元利息，认定为已支付的部分工程款，与三欣建筑公司自认和双方约定的违约金条款不符，三欣建筑公司自认收到桃花源大酒店50万元的利息应当作为桃花源大酒店未付工程款的违约金处理。但双方约定违约金按每日2%支付，明显过高，应予以调整，可按银行同期贷款利率计算延迟支付工程款的违约金。

综上，桃花源大酒店欠三欣建筑公司未付工程款748800元，应承担违约责任。三欣建筑公司的再审理由部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：

一、撤销江西省宜春市中级人民法院（2014）宜中民四终字第107号民事判决和江西省宜丰县人民法院（2014）宜民二初字第3号民事判决；

二、宜丰县桃花源大酒店有限公司于判决生效后十日内向宜丰县三欣建筑有限责任公司支付工程款748800元；

三、宜丰县桃花源大酒店有限公司承担未付工程款的违约责任，违约金自2008年9月28日起按银行同期贷款利率计算，宜丰县三欣建筑有限责任公司自认收到的50万元按违约金予以扣除。

如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费22800元，由宜丰县三欣建筑有限责任公司负担11400元，宜丰县桃花源大酒店有限公司负担11400元；二审案件受理费22800元，由宜丰县桃花源大酒店有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　万细泉

代理审判员　　李　彬

代理审判员　　郭大伟

二〇一六年十一月十日

书　记　员　　刘　鹏

附：本案适用的有关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。

人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。