永新县城镇建设工程有限公司与江西明耀实业有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江西省吉安市吉州区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）赣0802民初3034号

原告：永新县城镇建设工程有限公司，住所地：吉安市永新县城北开发区，统一社会信用代码：913608307723752591。

法定代表人：温炜成，任董事长。

诉讼代理人：万义城、郑耀艺，江西秦风（进贤）律师事务所律师，代理权限：特别授权。

被告：江西明耀实业有限公司，住所地：吉安市吉州区井冈山国家农业科技园农产品加工区1-2#地块，统一社会信用代码：913608000718050761。

法定代表人：李玉花，任董事长。

诉讼代理人：文宗森，江西文冠律师事务所律师，代理权限：特别授权。

原告永新县城镇建设工程有限公司与被告江西明耀实业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告诉讼代理人万义城、郑耀艺，被告及诉讼代理人文宗森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉讼请求：1.判令被告江西明耀实业有限公司向原告永新县城镇建设工程有限公司支付工程款1969520.18元及利息8091.44元（以未付工程款1969520.18元为基数，按年利率4.35%自2018年6月29日起暂计算至2018年8月2日，后续利息以此标准计算至全部工程款付清之日止）；2、依法确认原告对被告江西明耀实业有限公司名下由原告施工的建设工程原料、压榨、精练和研发楼及一期钢结构厂房折价或拍卖、变卖价款享有优先受偿权；3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年5月8日，原告就被告位于江西省吉安市井冈山国家农业科技园内的原料、压榨、精炼和研发楼及一期钢结构厂房施工与被告签订了《建设工程施工合同》，后因被告施工许可证迟迟没有办好，为了配合被告办好施工许可证，在被告的要求下，2017年1月10日，原、被告双方重新就前述工程签订了《建设工程施工合同》，合同中就开、竣工日期、工期总日历天数、工程（进度款）支付方式等进行了明确约定。原告按期如期如月完成了前述工程的施工，但被告未按约定支付工程款。2017年9月15日，原、被告双方在井冈山农业科技园管委会主持下达成《协议书》，被告承诺工程款税金超出7%的部分由其承担，且承诺尽快组织竣工验收并在审核结算后28天支付原告95%的工程价款。原告其后向被告提交竣工验收，但被告因消防未达到要求而不能竣工验收。在被告的要求下，2017年11月30日，原告将所有已施工完成的工程交付给被告使用，并将所有钥匙交付，被告公司股东李春平经手并向原告出具了收条。2018年5月28日，被告向原告发送联系函，原告根据被告联系函的要求于2018年5月30日向被告递交了工程结算书，并由被告公司股东李春平写了收条，被告收到原告的工程结算书后无正当理由未与原告结算亦未提出修改意见，即应视为其对原告的工程结算书的认可，原告递交的工程结算书工程总造价9178442.3元，扣除其已支付的675万元工程款和5%质保金后仍有工程款1969520.18元。根据双方合同约定及法律规定，被告逾期结算的，应按原告提交的工程结算书向原告支付工程款，并应自2018年6月29日起按同期银行贷款利率支付利息，且应承担违约责任，按合同对等原则，违约金应按工程总价款的2%计算。同时，被告在收到原告的结算资料后56天内不支付工程款的，原告享有建设工程价款优先权。

被告辩称：1、双方权利义务的确定应以2016年5月8日签订的《施工合同》为依据。双方为施工于2016年5月8日签订《施工合同》，这是双方合同权利义务的真实有效约定，2017年1月10日双方为补办施工许可证再次签订《施工合同》并非双方真实意思表示，不能作为确定双方合同权利义务的有效依据；2、原告诉请的工程价款不属实。根据2016年5月8日《施工合同》专用条款23.2条和第47条第6、7条的约定，不采用可调价合同，按图施工工程造价确定为8754845元。实际施工过程中，图纸设计没有增加工程项目，反而原告有部分项目未按图进行实际施工，故原告的实际工程价款应以总价款8754845元为基点核减未施工部分造价确定，未施工部分造价答辩人已申请法院委托鉴定。至于原告单方制作的结算书，答辩人已经告知原告如此结算，既背离合同约定，又不符实际施工情况，故答辩人不予认可，于法有据。双方对工程价款发生争议，根据《施工合同》通用条款第37条的约定应通过诉讼方式解决，原告认为视同认可其结算书缺乏合同和法律依据；3、原告诉请利息缺乏事实依据。专用条款效力高于通用条款。2016年5月8日《施工合同》专用条款第26条约定：“待发包人确认最终的审核结算报告后28天内支付工程竣工结算价款的95%”。2017年9月15日《协议书》第二条第3项约定：“工程竣工验收后，且待甲方确认最终的审核结算报告后28天内支付工程价款的95%”。因此，支付工程价款责任的成就应具备二个条件：工程竣工验收、甲方审核结算报告后28天。但目前既未竣工验收，也未通过甲方的审核，而且目前是由法院以诉讼方式审核确定工程价款，故答辩人的付款责任尚未产生，不存在支付逾期付款利息的问题。综上，请求法院根据合同约定查实原告的实际工程价款，再按合同约定确定答辩人在竣工验收后支付工程余款。我们要求原告赔偿被告消防和竣工整改损失20万元、逾期完工违约金30万元，并按法律规定交付税务发票和竣工验收资料。

本院经审理查明：2016年5月8日，原、被告双方签订《建设工程施工合同》，约定被告将原料、压榨、精炼和研发楼及一期钢结构厂房工程发包给原告施工，开工日期为2016年5月19日，工期180天，合同价款8754845元，工程款支付的方式和时间为：一、按节点付款，研发质检车间分4次，按已完成工程量价款的75%，①已完成主体结构+0.00m标高和浇完一层，②浇完二层和三层楼面，③主体结构屋面封顶（含完成所有内外墙砌筑），④整个工程完工；二、原料压榨精炼小包装车间分三次，①按完成主体结构+0.00付土建的75%，②钢结构材料全部到场付钢结构30%，③钢结构全部完成了再付钢结构45%；两栋楼累计支付工程款合同价款的75%，余款待发包人确认最终的审核结算报告后28天内支付工程竣工结算价的95%留工程审核结算的5%作为保修金，保修金在工程验收合格后满一年返还50%，工程竣工验收合格后满两年全部结清。合同补充条款约定：本预算税金以7个点为基础，如有变动，另外再计；钢材风险范围及调整方法以现有钢材2400元/吨为基数，涨跌幅度在+5%（不含+5%）以内单价不予调整，涨跌幅度在+5%（不含+5%）范围以外时超出+5%（不含+5%）的部分给予调整（给予调整的材料差额的合价除计取税金外，不计其他任何费用），并在工程结算时一次性审核并支付；工程造价为公司研发质检车间5136.65㎡×1300元=6677645元，公司原料压榨、精炼小包装车间3462㎡×600元=2077200元，总计8754845元。2016年5月19日，原告开始施工，开工时没有办理施工许可证。施工过程中，原、被告双方对工程量作出了部分变更。2017年1月10日，原、被告双方签订第二份《建设工程施工合同》用于办理施工许可证。2017年1月12日，原、被告与江西和建实业有限公司签订《铝合金门窗幕墙工程制作安装合同》，约定研发质检车间铝合金门窗及幕墙工程由江西和建实业有限公司施工，工程款由被告按照工程量实际支付，被告在原告总工程款扣除铝合金窗670㎡×380×85%=216410元、玻璃幕墙495.9×529×85%=222980，总计439390元。2017年9月15日，原、被告双方在井冈山农业科技园管理委员会主持下达成协议，约定：原告同意在2017年9月19日前先向被告出具一百万元整发票，被告收到发票后三个工作日内向原告支付工程款一百万元整，原告收到被告上述工程款后，在2017年9月26日前向被告出具工程款75%的税务发票（含以前未补缴的税务发票），被告收到原告发票后，在2017年10月1日前向原告支付75%工程款；关于合同补充条款第2项预算税金7个点问题，甲乙双方同意先共同向税务机关征询意见，本着先是由原告缴纳的税款先原告缴后，7%的税由原告缴纳，多余部分由被告缴纳原则协商解决；关于工程竣工验收问题，原告同意在国庆收到被告75%工程款后，组织人员清扫一次，再向被告申请竣工验收并提交《竣工验收申请报告书》；工程综合验收后，且符合被告确认最终的审核结算报告后28天内向原告支付工程价款的95%。2017年11月30日，原告将钥匙交给被告，2017年12月被告开始使用原告交付的工程。2019年4月9日，经被告申请，本院委托江西求实司法鉴定中心鉴定：1、根据双方合同约定的计价方式进行审计，并将原告结算书中不符合双方约定计价方式的工程价款数额予以核减；2、对照施工图进行工程现场勘验，通过对比审减原告结算书中实际未施工部分的工程量数额；3、根据营改增的税收政策精算出原告的实际建筑税负，并将结算书中所列超过7%的税款部分予以审减。在鉴定过程中，江西求实司法鉴定中心经过现场勘察，推断研发质检车间屋面防水未做，研发质检车间卫生间素砼翻边及墙地面防水、原料压榨精炼小包装车间钢结构喷砂除锈有无施工和平整场地的费用鉴定机构无法判定，列入争议部分。2019年9月6日，江西求实司法鉴定中心作出鉴定意见认为钢结构涂刷防火涂料的费用应计算在施工图完全工程造价内，合同内已完工程造价7436940.2元、7%以上税金278016.46元，未完工程造价794596.8元，争议部分造价523308元、7%以上税金19562.92元；合同外签证及涉及变更部分已完工程造价12706.24元、7%以上税金475元，争议部分造价平整场地100400元、7%以上税金3753.27元。2019年10月18日，江西求实司法鉴定中心作出补充鉴定意见仍认为钢结构涂刷防火涂料的费用应计算在施工图完全工程造价内，仍推断研发质检车间屋面防水未做，研发质检车间卫生间素砼翻边及墙地面防水、原料压榨精炼小包装车间钢结构喷砂除锈有无施工和平整场地的费用鉴定机构无法判定，列入争议部分，调整后合同内已完工程造价7491495.92元、7%以上税金280055.92元，未完工程造价790740.47元，争议部分造价472608.62元、7%以上税金17667.61元；合同外签证及涉及变更部分已完工程造价12688.8元、7%以上税金474.35元，争议部分造价平整场地100400元、7%以上税金3753.27元。

另查明，被告垫付施工电费23393.37元，庭审中原告也认可施工电费由原告承担。该工程未竣工验收。原告共领取工程款675万元。被告花费鉴定费90000元。

本院认为：当事人应当严格按照约定履行自己的义务。因鉴定机构作出了鉴定，双方约定了7%以上税由被告缴纳、工程款的5%作为保修金，原告合同内已完工程造价为7491495.92元、7%以上税金280055.92元，合同外签证及变更部分已完工程造价为12688.8元、7%以上税金474.35元，被告应支付原告工程款（7491495.92+12688.8）×95%=7128975.5元、7%以上税金280530.27元，共计7409505.77元。因原告已领取工程款675万元，被告垫付施工电费23393.37元，被告还应支付原告工程款636112.4元。因鉴定机构推断研发质检车间屋面防水未做，研发质检车间屋面防水部分58465.53元本院不予认定。因有无施工鉴定机构无法判定，研发质检车间卫生间素砼翻边及墙地面防水120797.2元、原料压榨精炼小包装车间钢结构喷砂除锈293345.88元本院无法认定，以后如有新证据，原告可另行主张；根据双方合同约定，平整场地费用不包含在合同总价内，但原告提供的收据无被告签证，平整场地费用100400元鉴定机构无法判定，本院也无法认定，以后如有新证据，原告可另行主张；根据双方合同约定，钢材涨跌超5%可以调差，但原告在起诉、审理、鉴定阶段均未主张，且使用钢材的具体时间段无法查明，鉴定机构无法补充鉴定，本院无法处理，以后如有新证据，原告可另行主张。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十条的复函，原告要求按照自己递交的工程结算书支付工程款的意见，本院不予支持。因双方未进行工程款结算，工程款数额尚不确定，原告要求从2018年6月29日起按年息4.35%计算利息的诉讼请求，本院不予认可。因被告的付款义务通过鉴定得到明确，原告要求确认对工程享有优先受偿权的诉讼请求，本院予以支持。

综上所述，原告的诉讼请求予以相应支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：

一、被告江西明耀实业有限公司支付原告永新县城镇建设工程有限公司工程款636112.4元，限判决生效后15日内付清；

二、原告永新县城镇建设工程有限公司对被告名下由原告施工的建设工程原料、压榨、精练和研发楼及一期钢结构厂房折价或拍卖、变卖价款享有优先受偿权；

三、驳回原告的其他诉讼请求。

案件受理费为22599元，鉴定费90000元，诉讼费合计112599元，由原告负担56299.5元，被告负担56299.5元。

如未按期履行给付金钱义务的，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省吉安市中级人民法院。

判决生效后，负有义务的当事人不自动履行义务，享有权利的当事人可在上述履行期限的最后一日起二年内向本院申请强制执行。

审　判　长　　熊宗华

人民陪审员　　周建华

人民陪审员　　胡友林

二〇一九年十一月二十日

书　记　员　　乐　平

附：《中华人民共和国合同法》

第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

最高人民法院关于如何理解和适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的复函

（[2005]民一他字第23号）

你院渝高法[2005]154号《关于如何理解和适用最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞第二十条的请示》收悉。经研究，答复如下：

同意你院审委会的第二种意见，即：适用该司法解释第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。