某某、江西嘉博生物工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江西省九江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）赣04民终2419号

上诉人（原审原告）***，男，汉族，1972年11月11日出生，江西省南昌市人，住江西省南昌市青山湖区。

委托代理人：徐朝灿，江西秦风律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）江西嘉博生物工程有限公司，住所地江西省九江市都昌县芙蓉山工业园新妙湖大道67号，统一社会信用代码：913604285584892983。

法定代表人：曹远东，系该公司总经理。

原审第三人永修县第一建筑工程有限公司，住所地江西省九江市永修县新城建昌西路二纺巷，统一社会信用代码：91360425159620367M。

法定代表人：熊波，系该公司执行董事。

上诉人***与被上诉人江西嘉博生物工程有限公司，原审第三人永修县第一建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省都昌县人民法院（2018）赣0428民初1336号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求:判令撤销原审法院判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要理由：1、一审中鉴定机构以上诉人未提供相关图纸及预算资料而终止鉴定，一审因此应另行委托鉴定机构重新组织鉴定而不是采信终止鉴定的意见。2、即使相关图纸及资料缺失，也不能作为鉴定机构不进行鉴定的理由，且可以对能够满足鉴定条件的部分进行鉴定。3、一审法院举证责任分配不公平，加重了上诉人的举证责任。4、本案案件结果完全依据鉴定机构的鉴定结果，故一审应重新委托鉴定机构进行鉴定。

被上诉人江西嘉博生物工程有限公司未到庭，但提交了书面答辩意见称，1、案涉鉴定机构符合资质，鉴定程序合法，上诉人请求另行委托鉴定机构重新组织鉴定于法无据。2、上诉人在施工过程中，没有据实整理施工资料，又没有组织相关单位竣工验收，且上诉人一直不提供补充协议约定的资料，故举证不能的后果依法应由上诉人承担。3、因上诉人的原因，仅完成部分工程项目，导致剩余工程由被上诉人自行组织施工完成，且被上诉人已超额支付工程款，而上诉人尚未给付所支付工程款等额的税票。综上，请求二审依法驳回上诉人的诉求，维持一审判决。

原审第三人永修县第一建筑工程有限公司未到庭，亦未答辩。

原审查明并确认的事实认定如下：2014年12月1日、2014年12月13日、2015年4月2日原告以第三人永修公司的名义与被告嘉博公司分别签订办公楼和宿舍楼的《建设工程施工合同》及1、2、3、4、5号厂房及锅炉房等两个《土建工程补充协议》。《建设工程施工合同》约定：办公楼及宿舍楼工程造价人民币393万元（清单报价），竣工验收和结算，承包方向发包方、监理提供完整的并符合国家要求的成册的工程竣工验收资料和验收报告以及技术档案资料等内容。两个土建工程补充协议约定：1、2、3、4、5号厂房及锅炉房等工程造价约定包干价共计人民币228.4万元（按图纸清单计价），其他未尽事宜，均参照主合同的条款办理等内容。原告未完成合同约定办公楼、宿舍楼及1、2、3、4、5号厂房及锅炉房等项目的全部工程量，被告完成了部分工程量。未办理竣工验收。在审理过程中原告提出对实际完成的整个工程量的造价、原告未完成工程量的造价及建筑利润进行鉴定。江西华循工程造价咨询有限公司以未提供1、2、3、4、5号厂房及锅炉房图纸及预算资料，没有满足鉴定所需的必要资料为由，于2019年5月8日出具了终止造价鉴定函。

原审认为，原告以第三人的名义与被告签订建设施工合同，属于挂靠，因原告不具有建筑资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第九条之规定，可认定为无效合同。被告提出合同有效的主张，不符合法律规定，不予支持。被告提出原告没有起诉资格，不符合《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第四条的规定，不予支持。根据原告作为承包方对合同约定的案涉工程已进行了施工的事实及合同约定竣工验收和结算，承包方向发包方、监理提供完整的并符合国家要求的成册的工程竣工验收资料和验收报告以及技术档案资料的事实，推定原告作为承包方应持有已施工的案涉工程项目图纸及预算等工程项目资料。原告主张结算工程款，依法应由原告提供图纸及预算资料，原告未提供1、2、3、4、5号厂房图纸特别是预算资料，致使工程造价鉴定终止，其法律后果依法应由原告承担。故，原告主张被告支付工程款诉求，因原告未提交原告已完成工程量造价金额的有效证据，依法难以支持。现依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第四条、第九条、第二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费人民币27595.4元，财产保全费人民币5000元，由原告***承担。

二审审理过程中，各方当事人当庭未提交新的证据。

二审查明的事实与一审法院查明事实一致。

本院认为，根据《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第二十三条规定，具有下列情形之一的，可终结鉴定：（一）无法获取必要的鉴定材料的。本案就是因为鉴定机构以未提供1、2、3、4、5号厂房和锅炉房的图纸及预算资料导致不能鉴定而作出终止鉴定程序的意见。鉴定机构做出终止鉴定的意见并不违反相关的法律规定。上诉人认为应另行委托鉴定机构重新组织鉴定的意见并不符合该《暂行规定》第十四条规定的委托重新鉴定情形，故一审以因无法获取鉴定机构的鉴定结论作为定案依据，上诉人又不能提供其他证据证实其实际已完工程量、工程造价的结算以及工程款的支付凭据的情况下，驳回上诉人的诉求并无不当。同时，上诉人在二审中变更了自己在一审的诉讼请求，该诉讼请求的内容属于新的诉请，本院二审依照程序不予审理。但为了充分保护上诉人合法的民事权利，待上诉人提供充分的证据的前提下，再依法主张自己的权利。据此，原审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，处理并无不当。对上诉人的诸上诉请求依法均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费27595元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　罗柳军

审判员　　单伶俐

审判员　　张洪清

二〇一九年十月二十五日

书记员　　陈　昕