某某与江西嘉博生物工程有限公司、永修县第一建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书

江西省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）赣民申465号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，汉族，1972年11月11日出生，住江西省南昌市。

委托诉讼代理人：徐继红，江西豫章律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐朝灿，江西秦风律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：江西嘉博生物工程有限公司。住所地：江西省九江市都昌县芙蓉山工业园新妙湖大道**。

法定代表人：曹远东，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨振文，江西准星律师事务所律师。

一审第三人：永修县第一建筑工程有限公司。。住所地：江西省九江市永修县新城建昌西路二纺巷

法定代表人：熊波，该公司执行董事。

再审申请人***因与被申请人江西嘉博生物工程有限公司（以下简称嘉博公司）、一审第三人永修县第一建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省九江市中级人民法院（2019）赣04民终2419号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

***申请再审称，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第五项、第六项、第九项之规定申请再审，请求：撤销一、二审判决,改判支持***全部诉讼请求;本案诉讼费用全部由嘉博公司承担。主要事实和理由：1.嘉博公司已经使用了案涉工程，而且办理不动产证书，一、二审认定案涉工程未竣工验收错误。***向嘉博公司曹赛勇（法定代表人父亲）提交了结算材料并进行了结算，一、二审认定案涉工程未结算错误。2.一审时***当庭递交了图纸，由于设计部门设置了密码无法打开图纸，***向一审法院申请调取相关图纸，法院却不向嘉博公司、设计院、房管部门调取，反而以***未提供图纸为由驳回起诉，不符合法律规定。《建设工程造价鉴定规范》对于图纸、预算文件缺失提供了相应的鉴定方式，但本案鉴定机构因自身专业能力水平不足认为无法鉴定，一审法院将案件关键事实完全依托于鉴定机构的意见，而未再以其他方式查明，属于以鉴代审。3.***提交了第二、三份合同图纸及曹赛勇作为现场管理人的证据材料、***与嘉博公司之间的收付款明细，一审法院均未进行质证，不符合法律规定。4.二审法院向***释明应向挂靠单位主张工程款、发包人承担欠付工程款的责任，二审法院释明错误，从而诱导***变更诉讼请求，又以***变更一审诉请为由不予审理，适用法律错误。5.一审中,***的代理人当庭对鉴定机构终止鉴定的函陈述了意见,并明确表示将在庭审后补充书面意见，但***二次将补充意见邮寄给主审法官,但主审法官却予以拒收,剥夺了***的诉讼权利。二审中，主审法官在其他合议庭成员未到庭的情况下,独自审理本案，二审法院询问***是否有新的证据提交，***说有曹赛勇作为现场管理人的证据材料、***与嘉博公司之间的收付款明细两份证据提交，主审法官决定另行择期再次开庭，并要求***准备证据，但此后主审法官在庭审结束后三天就作出判决,根本没有给予***举证和辩论的机会,剥夺了***的诉讼权利。

本院经审查认为，本案再审审查的重点为，1.曹赛勇能否代表嘉博公司与***进行结算；2.原审驳回***关于主张嘉博公司支付工程款的诉请是否正确；3.原审程序是否存在违法的情形。

关于曹赛勇能否代表嘉博公司与***进行结算的问题。经查，***提供的一份现场签证单上建设单位一栏确有曹赛勇的签字，嘉博公司通讯录（复印件）中亦载有曹赛勇名字、电话号码的内容，但上述两份证据至多证明曹赛勇是嘉博公司的工作人员，并不能证明曹赛勇是案涉工程的负责人或其有权代表嘉博公司与***进行工程结算，嘉博公司亦无需为曹赛勇与***的结算行为承担相应责任。原审未据此判决嘉博公司承担支付工程款并无不当。

关于原审驳回***关于主张嘉博公司支付工程款的诉请是否正确的问题。***提出其向一审法院申请调取图纸法院未予调取，且不论其超出举证期限提出申请及***持有该份证据但打不开图纸是否属于客观原因，仅凭图纸不足以证明其完成的工程量，一审法院未予调取并无不当。案涉工程已经投入使用，***主张嘉博公司支付工程款应承担举证责任，但其未能提供证据证明其完成的具体工程量，应自行承担举证不能的法律后果。原审判决驳回***的诉请并无不当。

关于原审程序是否存在违法情形的问题。1.***提出三份证据未经质证。经查，曹赛勇作为现场管理人的证据材料、***与嘉博公司之间的收付款明细均经过庭审质证，***在原审中未并提交第二、三份合同图纸。***该再审申请理由不能成立。2.***提出二审法院释明有误。***系借用资质的实际施工人，可以直接诉请发包人嘉博公司支付工程款及利息，二审法院向其释明应向挂靠单位主张工程款、发包人承担欠付工程款的责任不妥，但这一释明并未影响案件的实体处理。3.***还提出原审法院剥夺其诉讼权利。***在原审提出要提交补充书面意见、新证据，但均未提供证据证明其向法院提交了相关材料，且***所称的新证据均是原审质证了的证据，其在再审审查中亦认可不属于新证据。***该再审申请理由亦不能成立。

综上，***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第五项、第六项、第九项的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回***的再审申请。

审判长　　田甘霖

审判员　　邓名兴

审判员　　江都颖

二〇二〇年九月二十七日

书记员　　邓嘉婧