浙江三叶园林建设有限公司、浙江绣水园林建设有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

浙江省金华市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙07民终2936号

上诉人（原审被告）：浙江三叶园林建设有限公司，住所地浙江省绍兴市上虞区百官街道工业园区。统一社会信用代码：913306047210062187。

法定代表人：王灵，系执行董事。

委托诉讼代理人：王永春，浙江纳森律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈杰克，浙江纳森律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：浙江绣水园林建设有限公司，住所地浙江省义乌市稠江街道总部经济园A8栋12楼。统一社会信用代码：91330782755910379W。

法定代理人：朱志坚。

委托诉讼代理人：赵巧娟，浙江现代阳光律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1979年12月26日出生，汉族，住浙江省绍兴市上虞区。

委托诉讼代理人：厉海波，浙江曹娥江律师事务所律师。

上诉人浙江三叶园林建设有限公司（以下简称三叶公司）、浙江绣水园林建设有限公司（以下简称绣水公司）因与被上诉人***建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2018）浙0782民初413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。***提起上诉后，未在法定期限内缴纳诉讼费用，按撤回上诉处理。本案现已审理终结。

三叶公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回***对三叶公司的诉讼请求；一、二审诉讼费用由***、绣水公司负担。事实与理由：一、原判将三叶公司认定为分包合同的发包方是错误的。三叶公司将工程分包给绣水公司，2011年8月绣水公司已施工至工程尾声。***进场施工部分属绣水公司分包范围内，又涉及绣水公司已施工部分工程量的交叉部分，因此，***只能作为绣水公司班组向绣水公司承包施工，三叶公司只是介绍及管理。三叶公司收到发包方工程款后，均是与绣水公司结算，***的款项支取都是由绣水公司认可后支付的。绣水公司认可与***的分包关系，款项亦已实际结算，绣水公司同意与***直接结算工程余款，不影响***的利益。范正明的《情况说明》既不符合法定证据形式，又与《施工区域图》反映的情况明显矛盾，原判以情况说明内容直接认定三叶公司为发包方无事实依据。二、原判认定***工程款金额明显错误。1、原判认定施工组织费合计14168.08元，因施工工棚系***建造，应由***享有74084.04元。不论***是否有证据证明施工工棚由其建造，***享有金额超过施工组织费总和明显错误。2、对鉴定报告中有争议部分工程款项，抛开三叶公司、绣水公司提供的工程验收资料证据及双方已在鉴定确认的意见，认定***享有其中437737.45元是错误的。三、原判认定三叶公司直接承担发包人的付款责任，又对主张抵销的29.8万元借款债权不予处理，认定事实及适用法律错误1、三叶公司受让的29.8万元债权系真实合法有效。绣水公司提交的《借条》、《委托付款书》、《转款凭证》以及《承诺书》，可以清晰证明***向绣水公司罗迎春借款29.8万元用于支付案涉工程材料款的事实，且***在原一审中质证并无异议。***在本案中对借款债权及金额予以否认，既与证据内容不符，亦违背禁止反言原则。2、该29.8万元债权与***主张的工程款具有关联性。29.8万元借款本就用于支付争议工程的沥青款，物化到了该工程中，现***要求支付工程款，理应结算为支付材料的借款，绣水公司亦是基于支付工程款时可直接扣除借款才同意出借。***于2012年1月10日出具承诺书承诺“1#楼周边沥青的费用暂由绣水公司朱老板承担，费用在竣工验收后工程款支付时返还”，即约定借款应于工程款支付同时返还或扣除。3、债权抵销的合法性。三叶公司受让债权后，通过法院诉讼证据及EMS特快专递的方式，已履行法律规定通知义务，***亦已收到债权转让协议及通知，并质证对真实性异议，认为绣水公司可以将债权转让给三叶公司，故其在辩论中表示不同意转让的反言不应被法院支持。根据合同法第九十九条，三叶公司受让后通知了***并当庭主张抵消，抵销的效力依法应于主张之时即生效。

***辩称，三叶公司的上诉事实和理由均不成立。1、一审多次审理已经认定***和三叶公司之间存在分包关系，***的地位与绣水公司同步，所以三叶公司称***是绣水公司的施工班组无事实依据，三叶公司在一审法院所提交的证据是变造的。2、一审判决对***工程款的认定是基于合法的司法审计得出的结论，其认定款项除***有少部分异议以外，其余认定正确。3、一审判决对于债权转让的款项以及款项的性质和款项的数额均有不同意见，所以三叶公司以他人的债权来抵消自己的债务，于法无据，也没有相应的事实依据，综上，请求驳回上诉。

绣水公司辩称，对三叶公司的上诉请求、事实和理由均予以认可。

绣水公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与事由：一、原判认定事实错误。1、对鉴定报告中“施工组织措施费14168.08元，因施工工棚系***建造，应由***享有74084.04元，结算审计调整19697.04元应由***享有”是错误的。搭建项目部施工工棚是工程开工前的施工准备工作，***是工程收尾阶段进入施工的，不存在施工项目部的搭建，且74084.04元无任何依据。2、幸福潭施工部分，***提供的复印件真实性无法确认，而且膨胀土复合防水垫即使为2700平方米，施工过程中有损耗，不能认定，而且与总面积2883.36平方米存在差异，也表明该部分不是***施工，相应款项186448.87元不应由***享有。3、给排水部分，该区域雨水口图纸中只有22个，但***结算单中却有32个，明显错误。检查井井盖有部分是绣水公司提供的，不应计入***的工程款。600型的复合井盖用于水表井，***的结算单中并没有水表井，因此不能计算在结算单中；32座雨水口的井盖为510×390的方形井盖，供货单中没有体现，不能证明是***施工，报验申请表已证实该工程量在***进场之前由绣水公司完成施工，与***无关。UPVC波纹管DN300预算工程量和变更工程量共计4547.54米，DN110波纹管预算价变更的工程量为1758.31米，绣水公司有进货单佐证，而且该部分工程量均由绣水公司在***进场前完工。4、原审判决书第8、9项工程内容，均是由绣水公司施工，在***进场前完成，且绣水公司均有施工材料的采购依据。DN150铸铁管道整个工程的工程量为1857.45米，有进货单佐证，***结算单中620米，与供货单的管材总量534米不相符，不应采信。5、***欠罗迎春29.8万元经过债权转让于三叶公司，该债权是同类债权，并且已经过了履行期限，应当抵销。庭审中补充，对一审判决当中有争议项的工程第四到第九点认定为***施工是错误的，实际上是绣水公司施工的，款项不应当支付给***。

***辩称，绣水公司认同三叶公司的上诉事实和理由是基于相互串通，利益共享的原因。绣水公司二审所提交的所有证据均形成于一审判决之前，在一审法院多次审理过程中，绣水公司从未提交，不属于一审判决以后新形成的或者新发现的证据，均不应予以采信。绣水公司的上诉理由不能得出幸福潭和贵宾楼区域是由绣水公司施工的，其所谓的材料均是使用于绣水公司自己分包项目的材料，与***无关。绣水公司认为将罗迎春的债权转让给三叶公司并行使抵消权，于法无据，综上，请求驳回绣水公司的上诉请求。

三叶公司辩称，对绣水公司的上诉请求和事实、理由予以认可。

***向一审法院起诉请求：判令三叶公司立即归还***工程款计人民币1466263元及自起诉日起至判决确定履行日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。庭审中，变更诉讼请求，判令三叶公司立即归还***工程款计1108287.84元及自起诉日起至判决确定履行日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。

一审法院认定：2010年5月14日，发包人义乌市国际会议中心建设指挥部与承包人三叶公司签订《协议书》，由三叶公司承建义乌市国际会议中心园林景观工程，开工日期以发包人发出的开工令为准，竣工日期以整体工程竣工验收合格之日为准，合同工期总日历天数210天，合同价款2613.92万元。绿化（含土石方）之外的其余部分支付条款：完成工程量的30%支付至合同价的20%；完成工程量的50%支付至合同价的30%；完成工程量的80%支付至合同价的55%；工程竣工验收合格后付至合同价的75%；工程结算经稽核中心审核并出具报告后付至结算价款的95%；剩余工程结算价款的5%作为工程保修款，待保修期满后退回，保修期自竣工验收合格日起计算。工程结算时间约定：工程竣工后，承包人应在完成工程竣工验收备案的同时，向发包人递交竣工结算报告及完整结算资料二份；发包人在接到竣工结算报告及完整的结算资料之日起90天内委托审计单位进行审计审核；工程结算价款以审计审核为准；审核意见出具后，承包人应在14天内予以确认，否则视为同意审核意见。2010年6月12日，三叶公司与绣水公司签订《工程承包协议书》，约定三叶公司将义乌市国际会议中心园林景观工程转包给绣水公司施工，三叶公司以建设单位审计通过的工程决算总价收取1.5%的管理费和1%的企业所得税。2011年8月底，三叶公司的工作人员范正明联系***，将义乌市国际会议中心园林景观工程的贵客楼区域内除苗木种植外的全部工程量（附具体施工区域图）承包给***施工，前期资金约定三叶公司向***提供30-40万元借款，结算方式约定不向***收取任何行政管理费用，按工程合同建设单位的结算价给予结算，税金由***承担，具体付款根据建设单位支付情况按比例进行支付，三叶公司在收到建设单位的工程款后15个工作日内付给***。嗣后，***带领施工队伍进场施工，三叶公司先后提供***借款35万元，该借款本息已从三叶公司支付***工程款130万元扣回。2012年5月29日，义乌市国际会议中心园林景观工程通过竣工验收，竣工验收证书载明施工单位系被告三叶公司，开工日期2010年5月28日，竣工日期2012年5月29日，存在问题及处理意见“已按要求整改”。2013年10月17日，义乌市财政项目预算稽核中心出具《关于国际会议中心园林景观工程结算的稽核意见书》，稽核结果：中心审核造价27822900元，核减20067元；由施工单位支付审核费319元，应从工程款中扣缴，实际支付工程造价27822581元。目前，市场集团已支付三叶公司工程款26822581元，剩余100万元以待资金到位后支付为由拖欠至今。因双方对由***施工区域的工程款有争议，该院委托浙江天健工程造价咨询有限公司对涉案工程的工程款进行了鉴定。鉴定结论为：涉案工程鉴定造价2487591元（无争议项鉴定造价为1853852元，有争议项鉴定造价为633739元）。该院认定***享有无争议项工程款为1763470.65元，享有有争议项工程款为437737.45元，合计为2201208.1元。扣除三叶公司已支付工程款130万元，三叶公司尚欠***工程款901208.1元。

一审法院认为：***与三叶公司间分包施工合同因违反法律规定应认定为无效。因涉案工程已通过验收，***有权要求三叶公司支付工程款。三叶公司欠***工程款901208.1元事实清楚，理应承担支付责任。***合法的诉请予以支持。关于三叶公司抗辩称债权29.8万元抵销问题，三叶公司认为罗迎春对***享有债权29.8万元，现罗迎春已将债权转让其所有，三叶公司向***主张抵销债权29.8万元。***称该债权实际只有236837元，并非借款而是沥青混凝土的垫付款，庭审中***表示不同意在该案中抵销。该院认为，由于***对债权金额有异议且表示不同意抵销，对此问题不作处理，当事人可另案主张权利。综上所述，***合法的诉请予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条的规定，判决：一、浙江三叶园林建设有限公司判决生效后十日内支付***工程款901208.1元及利息（利息从2017年3月7日开始按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清日止）；二、驳回***其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19114元，由***负担4406元，由浙江三叶园林建设有限公司负担14708元。保全费5000元，由浙江三叶园林建设有限公司负担。鉴定费40000元，由***负担15000元，由浙江三叶园林建设有限公司负担25000元。

本院二审期间，绣水公司提供如下证据：一、球墨铸铁管（DN100）送货单10份；二、球墨铸铁管（DN150）送货单6份；三、波纹管（直径300型）销售单19份；四、设计图4份。以上证据共同证明给排水项目以及增加的室外消防给水项目并不是***施工的，一审判决中认定***施工是错误的，设计图是对鉴定报告中有争议项第四十四项的明确内容，按照设计图雨水口的做法是方形的，但是***在一审当中所提交的雨水井口复合井盖是700型和600型各85号，这个井盖是圆形的，与实际施工的雨水口所需井盖不相同，一审判决据此认定雨水口是由***施工是证据错误。***质证认为，对证据的真实性、合法性、关联性都有异议。上述证据不属于二审的新证据，不予质证。如果法院认定为新证据，质证意见如下：证据一至证据三，因为绣水公司是一个专业化的园林施工企业，所以其相应的材料在不同的工程当中均有使用，无法证明该送货单当中的材料是用于***施工区域中的施工材料，义乌国际会议中心项目绣水公司同样从三叶公司有分包，同样需要使用到相应的施工材料，而且根据审计情况来看绣水公司和三叶公司在司法鉴定时候双方无异议部分同样有球墨铸铁管和波纹管，对有争议项目当中，***提供的球墨铸铁管、井盖、膨润土复合防水垫等主料材料有争议项是由***自己组织施工的，与绣水公司无关。对于证据四，绣水公司提供的设计图纸是2004年义乌市城市规划设计研究院的相应图纸与本案工程并无任何关联，而且该图当中它适用范围是沥青路面，而不适用园林工程，***施工区域是按照设计图纸施工的，并已经通过验收，司法鉴定过程中，三方均现场进行了勘验，足以证明***所使用的材料是符合施工和图纸要求的，绣水公司以所谓并非国家标准的图集来试图推翻一审认定的客观事实是没有事实和法律依据的。三叶公司质证认为，对绣水公司提交的证据的真实性没有异议，对证据的合法性、关联性说明如下：1、一审案件当中，***在法庭辩论终结前也当庭提交了大量的送货单和其他证据，绣水公司和三叶公司全部予以质证。2、一审判决认定工程量是基于送货单等证据，并据此认定相关事实，二审也应当给予绣水公司的证据予以评析、认定。本院认为，四份证据并不能证明相关材料用于争议的工程项目中，相关工程项目已经竣工验收且经过鉴定，对工程量由谁施工完成应结合在卷的证据综合认定，上述证据不能证明其举证目的，本院不予认定。

经审理，本院除对“本院认定原告享有无争议工程款为1763470.65元，享有有争议项工程款为437737.45元，合计为2201208.1元。扣除被告三叶公司已支付工程款130万元，被告三叶公司尚欠原告工程款901208.1元”不予认定外，对原审查明的其他事实予以确认。另查明，***享有无争议工程款为1696470.65元，享有有争议项工程款为437737.45元，合计为2134208.1元。扣除三叶公司已支付工程款130万元，三叶公司尚欠***工程款834208.1元。

本院认为，一、关于案涉工程的分包方为三叶公司还是绣水公司问题。本案中，***提供的借款依据、130万元的结算依据以及范正明的情况说明，能够形成证据链，证明案涉工程是由三叶公司分包给***的事实。三叶公司上诉称***是绣水公司的班组没有事实依据，其提出绣水公司承认与***的分包关系，以及绣水公司已经领取案涉工程款，系三叶公司与绣水公司之间的关系，不影响三叶公司作为分包方应履行支付***工程款的义务，对该上诉理由不予支持。二、关于案涉工程款金额问题。1、有关施工组织措施费共计14168.08元，根据查明的情况，一审确定***享有74084.04元系存在笔误，本院更正为***享有施工组织措施费7084.04元；2、关于幸福潭施工部分，绣水公司无法提供其施工的相关证据，对***提供的相关证据亦不能提供足以反驳的证据，原审综合分析认定系***施工并无不当；3、给排水部分，***主张雨水井数量与鉴定报告中确认的数量相符，绣水公司提出按图纸确认为22个的意见不予支持；绣水公司对检查井井盖由其提供并不能提供证据证明，对该上诉理由不予支持；4、案涉工程于2012年5月29日竣工，绣水公司有关给排水、增加的主楼至一号楼的室外消防、给水、电缆管道等工程量在***进场前已经完成与查明的事实不符，且绣水公司负责施工的案涉工程量大，其承认相关材料亦有用于案涉工程的其他项目中，故即使其提供部分供货单是真实的，亦不能证明是用于所争议的项目中，其提供的报验申请单亦不能作为定案依据，故该部分上诉理由不予支持。因此，三叶公司尚欠***的工程款金额为834208.1元。三、关于29.8万元债权能否抵销问题。该债权系三叶公司受让于案外人罗迎春，三叶公司一审中主张系借款，二审中认为是垫付的工程材料款，但除28万元转账凭证外，对其中1.8万元系现金交付尚未提供证据，现***对款项金额予以否认，该债权又涉及案外人，故另案处理并不会损害三叶公司的权利，且能更好地查清案件事实，故原审将该款项未在工程款中抵销并无不当。

综上所述，三叶公司、绣水公司的上诉请求，合理部分，本院予以支持，不合理部分，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销浙江省义乌市人民法院（2018）浙0782民初413号民事判决；

二、浙江三叶园林建设有限公司于本判决生效后十日内支付***工程款834208.1元及利息（利息从2017年3月7日开始按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至实际履行之日止）；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费17940元，由***负担5797元，由浙江三叶园林建设有限公司负担12143元，保全费5000元，由浙江三叶园林建设有限公司负担，鉴定费40000元，由***负担15000元，由浙江三叶园林建设有限公司负担25000元；二审案件受理费12350元，由***负担1550元，由浙江三叶园林建设有限公司负担5400元，由浙江绣水园林建设有限公司负担5400元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　楼　俊

审 判 员　　陈旻尔

审 判 员　　郑青蓝

二〇一九年八月二十三日

法官助理　　王小青

代书记员　　洪　倩