湖北鄂中再生资源大市场开发有限公司与***债权人代位权纠纷二审民事判决书

湖北省荆门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）鄂08民终937号 上诉人（原审被告）：湖北鄂中再生资源大市场开发有限公司，住所地湖北省荆门市东宝区牌楼镇牌楼村一组，统一社会信用代码91420800075492273P。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：**、***，湖北今天律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1974年8月10日出生，汉族，现住湖北省荆门市掇刀区。 委托诉讼代理人：***，湖北京中金律师事务所律师。 原审第三人：***，男，1974年11月24日出生，汉族，现住湖北省荆门市东宝区。 原审第三人：中十冶集团有限公司，住所地陕西省西安市碑林区××路××号企图时代10层，统一社会信用代码91610000790778692Ｍ。 诉讼代表人：中十冶集团有限公司破产管理人。 原审第三人：中十冶集团有限公司湖北分公司，住所地湖北省荆门市洪源市场综合楼二楼，统一社会信用代码91420800559702978E。 诉讼代表人：中十冶集团有限公司破产管理人。 上列二原审第三人共同委托诉讼代理人：**、***，北京观韬（西安）律师事务所律师。 上诉人湖北鄂中再生资源大市场开发有限公司（简称鄂中公司）因与被上诉人***、原审第三人***、原审第三人中十冶集团有限公司、原审第三人中十冶集团有限公司湖北分公司债权人代位权纠纷一案，不服荆门市东宝区人民法院（2023）鄂0802民初526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年7月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鄂中公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回***的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由***承担。事实与理由：***无权向其主***，其对案涉工程款已经实际超额支付。一、一审判决确认***系借用中十冶集团有限公司资质承揽案涉项目的实际施工人证据不足。1.2014年1月28日，其与中十冶集团有限公司经过招投标签订了《湖北省建设工程施工合同》，由中十冶集团有限公司承包其大市场的房屋建设工程，该工程具体由中十冶集团有限公司湖北分公司实施，***以中十冶集团有限公司通讯联络人身份记载在合同专用条款中，在该工程施工中，***作为施工单位的代理人签署了有关工程的通知、函以及工程进度确认支付申请，其将进度款、工程款23424142元均支付至承包人中十冶集团有限公司账户，与中十冶集团有限公司在事实上和法律上均形成了发包、承包关系。2.中十冶集团有限公司及分公司在庭审中并未认可与***之间存在借用资质合同关系，而可以认定的是委派***作为联络人及现场管理人施工完毕并收取了工程款，一审法院不应以*****“中十冶分公司扣除管理费后将工程款转给我了”认定***实际施工人的身份。3.在案证据明确证实***是联络人及在施工中的主要管理人员，一审判决以“后案涉项目均由***组织人员具体负责施工”而认定***实际施工人身份于法无据。二、即使能够认定***借用资质的实际施工人身份，因***无权直接向其主***，故本案***无权向其主张代位权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”结合该2004年解释第二十六条及2018年解释第二十四条，均只规定了实际施工人与转包、违法分包人以及发包人之间的权利义务关系，没有规定实际施工人与出借资质的建筑施工企业之间的权利义务关系；***作为借用资质的实际施工人身份若成立，实为挂靠，则***也应当以被挂靠人向其主***。三、一审判决认定案涉工程总价款26458879.89元没有依据。1.一审判决一方面认定“该结算结果尚未得到业主和施工单位的确认”，一方面“对该《工程项目造价审核汇总表》的真实性予以采信”，又对最终结算总金额21856000元更改为26458879.89元。2.一审判决在认定《湖北省建设工程施工合同》无效且不是执行合同的基础上，将案涉工程的发包价20600000元认定为***应收取的发包工程的工程款没有事实依据和法律依据。本案建设工程合同确实确定了议标价20600000元，但在实际施工中的建筑事项会有变更，案涉工程确实有变更，在发包的建设范围外有增量工程，不排除对发包事项的建设作出了相应的变更，对此，已委托第三方出具了明确审定结果，对工程造价未予鉴定的情况下，法院将工程款自行变更为26458879.89元，形成其还应支付工程款3034737.89元的事实，不符合法律规定。3.《工程项目造价审核汇总表》的审定结果包含了建设工程的利润，本案认定***借用资质实际施工人的身份，所有合同均无效情形下，只能凭***在实际施工中支出的金额作为应主张的标的额，不应当包含获利。借用资质或挂靠是《建筑法》《建设工程质量管理条例》明令禁止的行为，一审法院判决借用资质人***按照承包合同约定获得工程款并享有代位权直接向发包人主张工程款，助长了借用资质或挂靠行为的发生，扰乱了建筑市场的秩序，对建筑工程的质量造成很大影响。 ***答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.一审判决认定***为案涉项目实际施工人证据充分，认定事实清楚。理由是一审法院通过案涉工程承包合同及湖北省建设工程施工合同、建筑工程竣工验收报告，中十冶集团有限公司湖北分公司支付***工程款及***的**、中十冶集团有限公司管理人情况说明等形成的完整证据链条认定***系借用资质的案涉工程实际施工人，证据充分，事实清楚；2.***债权人的代位权依法成立。（1）***与***之间的债权经生效法律文书予以确认，对***享有的债权合法。（2）***没有履行法院生效判决确定的义务，也未通过诉讼或仲裁的方式向鄂中公司主张过自己的债权，造成***的损害。（3）案涉工程早已于2016年6月28日验收合格并交付使用，鄂中公司对***尚有未结工程款，***对鄂中公司享有的债权早已到期。（4）***对鄂中公司所享有的系工程价款，并非属于专属债权，故其债权人的代位权依法成立。另***系案涉工程实际施工人，所以借用资质的实际施工人与发包人鄂中公司之间形成事实上的建筑施工合同关系，且案涉工程验收合格交付使用，故***与鄂中公司之间存在债权债务关系，且该债权已到期。3.一审认定的案涉工程总价26458879.89元证据充分，事实清楚。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设施工合同无效；第二条规定，建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款应予支持。***系借用资质承揽工程，所涉合同无效，但工程已验收合格，***依据双方合同约定主张工程款合理合法，现双方签订的工程合同约定的本案工程是包干价2060万元，不存在案涉项目A1、B1、B2、B3房屋建设总造价变更的情形，就应该确定为2060万元。鄂中公司一审提供的工程项目造价审核汇总表，一审认定其真实性的情况下对该表中关于合同外增量的A1-B3区域室外工程，E1-E4区域室外工程的总工程价款按照双方合同约定可在送审金额上下浮10%进行审定，但不应在审定后再下浮10%，该事实认定完全符合合同约定，一审认定事实正确。 ***同意***的答辩意见，请求二审维持原判。 中十冶集团有限公司提交书面意见称，1.其破产管理人未查找到案涉项目总包合同，与***签订挂靠协议及资金往来、开票情况。一审已认定***为案涉项目实际施工人，则后续有关工程质量问题、竣工验收等工作及因案涉工程施工形成的其他债权债务均与其无关。2.其作为第三人参加诉讼，配合法院查明案件事实，因其实际未参与案涉工程直接施工，故对本案争议工程总价款不发表意见。3.其已进入破产清算程序，如二审法院驳回***的诉讼请求，或认定鄂中公司与其签订的施工合同有效、且***并非案涉项目的实际施工人，则案涉工程款仍属于其破产财产，鄂中公司应向其破产管理人支付。 中十冶集团有限公司湖北分公司未提交参诉意见。 ***向一审法院起诉请求：1.判令鄂中公司履行代位清偿义务，向其支付借款本息2265200元；2.本案诉讼费由鄂中公司负担。 一审法院查明，一、2021年4月16日，一审法院作出（2021）鄂0802民初862号民事调解书，确认***于调解协议签订之日起三日内偿还***借款本金1293000元及利息1050000元。***向一审法院申请强制执行。2021年12月8日一审法院作出（2021）鄂0802执682号之一执行裁定书，裁定终结本次执行程序。 二、2014年1月26日，中十冶集团有限公司与鄂中公司签订《工程承包合同》，约定，由中十冶集团有限公司承建湖北鄂中再生资源大市场Ａ1、Ｂ1、Ｂ2、Ｂ3房屋建设工程。工程内容：房屋建设、土建工程、水电工程（不含消防工程）具体工程量以甲方蓝标当中土建工程取消商铺隔墙的预算和水电工程预算工程量为准，增减工程量另行计算。承包方式及范围约定：本工程图纸内的工程量以甲方蓝标当中土建工程取消商铺隔墙的预算和水电工程预算工程量为准，实行总价包干制，增减工程量按2008年《湖北省建筑装饰工程消耗量定额及统一基价表》《荆门工程造价信息》及政府主管部门发布的关于工程造价调整方法的有关文件确定的标准计算后下浮10%进行决算，并且相应调整工程结算总价。工程价款结算及付款方法约定：本工程实行总包干制，工程价款议标价：2060万元。增减工程量及工程造价以设计变更及甲乙双方签证单为依据进行结算。付款方式：工程完工，提供发票，付总造价50%工程款，余款按合同签订日期计算，两年内根据公司财务情况分期付清余款。***作为中十冶集团有限公司委托代理人的身份在该合同上签名。同年1月28日，双方因项目备案需要，就案涉的同一项目签订了一份《湖北省建设工程施工合同》，合同的承包方加盖了中十冶集团有限公司和中十冶集团有限公司湖北分公司公章，合同上承包方预留的开户银行为：农行牌坊支行，账号为×××31，承包人代表为***。后案涉项目均由***组织人员具体负责施工。2016年6月28日该项目竣工并经验收合格。 另查明，自2014年7月起，鄂中公司根据双方建设施工合同约定，向中十冶集团有限公司湖北分公司在中国农业银行股份有限公司荆门牌坊支行（账号×××31）支付工程款，中十冶集团有限公司湖北分公司收到鄂中公司款项后，在扣除一定的费用后向***支付。鄂中公司已支付案涉工程价款23424142元。 案涉项目完工后，***将所有的建设工程施工资料交由鄂中公司办理案涉项目的工程验收和结算，但双方至今未办理最终决算。***未通过诉讼或者仲裁的方式向鄂中公司主张过权利。鄂中公司曾委托第三方中南建筑设计院股份有限公司对案涉项目进行过结算审查，中南建筑设计院股份有限公司也已向鄂中公司提供过造价咨询服务、结算审查等业务，并向鄂中公司提供过意向性的结算审查结果，该结算审查结果尚未得到业主和施工单位确认。根据中南建筑设计院股份有限公司出具的《工程项目造价审核汇总表》反映，湖北鄂中再生资源大市场项目一标工程即案涉项目可分为两部分，一是主体工程即双方合同约定的A1、B1、B2、B3房屋建设工程；二是增量工程，具体为A1-B3区域室外工程、E1-E4区域室外工程。该《工程项目造价审核汇总表》均采取送审金额下浮10%后，再作出审定金额，然后再在此基础上下浮10%，最终，关于A1、B1、B2、B3房屋建设工程及合同外增量的A1-B3区域室外工程、E1-E4区域室外工程的总工程价款为22141395.92元。其中，A1、B1、B2、B3两次调减后的金额为16922875.99元。增量工程，即A1-B3区域室外工程、E1-E4区域室外工程送审金额下浮10%的总金额为6600378.92元，审定金额为5858879.89元。在此基础上，该《工程项目造价审核汇总表》又进行了10%的下浮，下浮后的金额为5218519.30元。 三、2022年5月23日，中十冶集团有限公司破产管理人向一审法院出具了一份《情况说明》。该情况说明的主要内容为：经中十冶集团有限公司破产管理人核查，1.2014年1月、4月间未发现中十冶集团有限公司与鄂中公司签订工程承包合同、建设工程施工合同或者其他建设工程承包合同。从当时的用印登记簿看也未发现用印记录。同时期中十冶集团有限公司对外用印所加盖的为“中十冶集团有限公司合同专用章”。2.从案涉的有关材料上中十冶集团有限公司的印章与该公司公×机关备案的印章不是同一枚印章。3.账号“×××31”系中十冶集团有限公司湖北分公司的账户，经查询该账号的流水记录，该分公司与鄂中公司之间资金往来真实但是否与本案建设工程相关联，无法核实。 四、中十冶集团有限公司成立于2006年8月22日，公司住所地西安市碑林区××路××号企图时代10层，主要经营范围，房屋建筑工程总承包、矿山工程施工总承包等。2010年7月13日成立中十冶集团有限公司荆门分公司，住所地荆门市洪源市场综合楼二楼。2010年7月30日，变更为中十冶集团有限公司湖北分公司。2020年12月30日西安市中级人民法院裁定受理中十冶集团有限公司的破产清算，2021年1月8日，指定北京观韬（西安）律师事务所为中十冶集团有限公司破产管理人。 一审法院认为，关于本案法律适用。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”，第三款规定“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”，本案债务人与次债务人之间的基础的建设工程施工合同的事实发生的民法典实施前，故关于建设工程施工合同效力及工程价款的支付等问题应适用民法典实施前的相关法律及司法解释，但双方的案涉工程的结算问题是持续到民法典实施后，由此引发的本案债权人代位权纠纷，应适用民法典相关规定。 本案的主要争议焦点：一、***作为***的债权人，向鄂中公司行使债权人的代位权是否成立；二、***对鄂中公司是否享有到期债权以及该债权的金额如何确定，***的诉讼请求能否得到支持。 关于焦点一。《中华人民共和国民法典》第五百三十五条规定，因债务人行使其债权或者该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。根据上述法律规定，债权人提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。债务人怠于行使其到期债权是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。 本案中，首先，***与***之间的债权债务已经人民法院生效的法律文书予以确认，故***对***享有的债权合法。第二，***既未能按照人民法院生效的法律文书确定的义务履行，也未通过诉讼或者仲裁的方式向鄂中公司主张过自己的债权，造成***的到期债权未能实现，给***造成了损害。第三，本案案涉工程早于2016年6月28日就已验收合格并交付使用，如果鄂中公司对***尚有未结工程款，则***对鄂中公司所享有的债权早已到期。第四，***对鄂中公司所享有的系工程价款，并非属于专属债权。综上，***的债权人的代位权依法成立。 关于焦点二。首先，***与鄂中公司之间是否存在债权债务关系以及该债权是否到期。根据本案查明的事实，一、中十冶集团有限公司及其分公司的主要经营范围包括房屋建筑工程总承包、矿山工程施工总承包等，因此，中十冶集团有限公司本身是具有建筑资质的。二、案涉的湖北鄂中再生资源大市场A1、B1、B2、B3房屋建设工程项目双方所签订的《工程承包合同》《湖北省建设工程施工合同》以及《建筑工程竣工验收报告》等所涉施工方加盖的均为中十冶集团有限公司或者其分公司的印章，但根据《工程承包合同》《湖北省建设工程施工合同》所记载的***作为施工承包方的委托代理人身份等情况看，结合***的**和中十冶集团有限公司破产管理人出具的情况说明，案涉项目实际上是***以有建筑资质的中十冶集团有限公司的名义承揽工程的行为，***系案涉项目的实际施工人，所以借用资质的实际施工人与发包人之间形成事实上的建筑工程施工合同关系，且案涉项目经验收合格并已交付使用。因此，***与鄂中公司之间应存在债权债务关系，且该债权已到期。 其次，关于鄂中公司就案涉的工程价款是否已支付完毕，这就涉及到案涉工程总价款应如何确定问题，也就是说***是否对鄂中公司还享有到期债权，该债权金额如何确定。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。即***系借用资质承揽工程，双方所涉的建筑工程施工合同依法无效，但案涉工程已经验收合格，故并不影响***依据双方合同的约定主张工程价款。 再次，根据鄂中公司提供的格林美股份有限公司委托第三方中南建筑设计院股份有限公司就案涉项目作出的《工程项目造价审核汇总表》，经庭审质证，***、鄂中公司及***对该汇总表所反映的案涉工程的工程范围及工程量均不持异议，***及***主要对该汇总表中关于审减下浮的方法不认可。一审法院认为，一审法院在前文对该案证据认定时就已阐述过，依法对该《工程项目造价审核汇总表》的真实性予以采信，可以作为判断鄂中公司是否尚欠案涉项目的工程款的依据和参考。关于案涉项目合同内的工程价款的认定，由于双方合同约定本工程实行总包干制，工程价款议标价：2060万元。故关于案涉项目中A1、B1、B2、B3房屋建设工程总造价就应确定为20600000元，而无需在送审的金额上进行两次调减。关于合同外增量的A1-B3区域室外工程、E1-E4区域室外工程的总工程价款，根据双方合同约定可在送审金额上下浮10%进行审定，但不应在审定后再下浮10%。综上，案涉工程的总价款应为20600000元＋5858879.89元＝26458879.89元，鄂中公司已支付23424142元，即鄂中公司就案涉项目尚有未付工程价款为3034737.89元。综上，鄂中公司辩称与***之间无合同及债权债务关系，且就案涉工程的工程价款已支付完毕的抗辩理由不成立，不予支持。 《中华人民共和国民法典》第五百三十五条规定代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。第五百三十七条规定，人民法院认定代位权成立的，由债务人的相对人向债权人履行义务，债权人接受履行后，债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止。本案中***对***享有的债权金额为借款本金1293000元及利息1050000元，合计2342000元，***向一审法院主**中公司履行2265200元的清偿义务，一方面该金额未超过其到期债权的金额，另一方面，其没有全额主张这也是对自己民事权利的处分权，故对***的诉讼请求予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百三十五条、第五百三十七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条、第二条规定，判决：一、被告湖北鄂中再生资源大市场开发有限公司于本判决生效之日起十日内代第三人***向原告***支付人民币2265200元；二、上述给付义务履行完毕，原告***对第三人***、第三人***对被告湖北鄂中再生资源大市场开发有限公司之间相应的权利义务终止。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24922元，由被告湖北鄂中再生资源大市场开发有限公司负担。 二审中，鄂中公司提交2015年1月4日其与中十冶集团有限公司签订的补充协议一份，拟证明双方均同意案涉工程最终结算价按照其委托的第三方审计机构做出的结算审计为准。***质证意见为，对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议，签订补充协议后截止到目前为止，鄂中公司也未提供第三方审计机构进行的有效审计报告，根据《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十八条第二项第二款，非国有资金投资的建筑工程发包方应该在收到竣工结算后的约定期限内予以答复，逾期未答复按照合同约定处理。***同意***的质证意见，另说明签订该补充协议后，按照约定所有的资料均交给鄂中公司，截止目前其并未收到最终的审计报告，其有理由相信鄂中公司是以该事情为由拖欠其工程款，应当按照送审金额支付其工程款。本院审查认为，因***、***对该证据的真实性无异议，故对该证据的真实性予以采信。 关于本案的事实。鄂中公司对一审判决书1.第十页“后案涉项目均��***组织人员具体负责施工”有异议，该认定缺乏证据证实；2.第十页“鄂中公司根据双方建设施工合同约定，向中十冶集团有限公司湖北分公司在中国农业银行股份有限公司荆门牌坊支行（账号×××31）支付工程款，中十冶集团有限公司湖北分公司收到鄂中公司款项后，在扣除一定的费用后向***支付”，该处认定鄂中公司向中十冶集团有限公司湖北分公司支付的款项是工程款，后又在第十二页“该公司与鄂中公司之间资金往来真实但是否与本案建设工程相关联，无法核实”有异议，这两处说法自相矛盾；3.第十一页“***将所有的建设工程施工资料交由鄂中公司办理案涉项目的工程验收和结算”有异议，实际上是***代表中十冶集团有限公司与其进行结算；4.第十一页“该结算审查结果尚未得到业主和施工单位确认”有异议，与事实不符，鄂中公司已经委托第三方中南设计院办理了结算审查，鄂中公司是业主，认可造价审核的金额，而中十冶集团有限公司作为施工单位并没有明确表示不认可。5.一审判决遗漏事实，一审判决书第十页“同年1月28日，双方因项目备案需要，就案涉的同一项目签订了一份《湖北省建设工程施工合同》”，该份合同对合同价款做出了变更，将合同价款变更为15787700元。***针对上述事实异议和遗漏事实的意见为，1.异议1不成立，其提供了中十冶集团有限公司湖北分公司向***支付工程款银行明细，明细中明确备注系鄂中再生资源大市场工程款；2.异议2不成立，前一种说法是法院认定，后一种是中十冶集团有限公司破产管理人情况说明中的一种说法，不存在矛盾；3.异议3不成立，***是实际施工人，以中十冶集团有限公司名义进行施工，因此也是由***与鄂中公司进行结算；4.异议4不成立，鄂中公司的结算结果未得到中十冶集团有限公司及实际施工人签字**认可，原审认定该事实正确；5.鄂中公司**的遗漏事实不成立，该份合同用于对档案馆备案及减少质保金备份，并未实际执行，实际执行的是工程承包合同。***同意***意见。本院审查认为***、***的意见成立，应予采纳，故鄂中公司的事实异议不成立。 二审查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、第三款规定，本案债务人与次债务人之间的基础的建设工程施工合同的事实发生的民法典实施前，故关于建设工程施工合同效力及工程价款的支付等问题应适用民法典实施前的相关法律及司法解释，但双方的案涉工程的结算问题持续到民法典实施后，由此引发的本案债权人代位权纠纷，应适用民法典相关规定。 关于***是否系借用中十冶集团有限公司资质承揽案涉项目的实际施工人问题。从本案查明的事实看，一是案涉《工程承包合同》的签订双方为中十冶集团有限公司与鄂中公司签订；二是中十冶集团有限公司湖北分公司收到鄂中公司款项在扣除一定的费用后向***支付，鄂中公司已支付案涉工程价款23424142元；三是2022年5月23日中十冶集团有限公司破产管理人向一审法院出具的《情况说明》及二审中提交的书面意见均表明，中十冶集团有限公司实际未参与案涉工程直接施工；四是鄂中公司并未否定***对案涉项目的参与，也未证明案涉项目有其他施工人。故一审法院认定“案涉项目实际上是***以有建筑资质的中十冶集团有限公司的名义承揽工程的行为，***系案涉项目的实际施工人”，并无不当。鄂中公司关于“一审判决确认***系借用中十冶集团有限公司资质承揽案涉项目的实际施工人证据不足”的上诉理由不能成立，应不予采纳。 关于***能否直接向鄂中公司主***问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”规定，因案涉《工程承包合同》系***个人借用中十冶集团有限公司名义所签订，故该合同为无效合同。根据上述解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，因2016年6月28日案涉项目竣工并经验收合格，且***系案涉项目的实际施工人，与鄂中公司形成事实上的直接的建设工程施工关系，故***能直接向鄂中公司主***。鄂中公司关于“因***无权直接向其主***，故本案***无权向其主张代位权”的上诉理由不能成立，应不予采纳。 关于一审判决认定案涉工程总价款26458879.89元有无依据问题。从本案查明的事实看，案涉工程于2016年6月28日竣工并经验收合格，案涉项目完工后，***将所有的建设工程施工资料交由鄂中公司办理案涉项目的工程验收和结算，但双方至今未办理最终决算。也即在案涉工程中，实际施工人***已完成了全部工作，因鄂中公司原因未进行最终决算，故鄂中公司主张已付清案涉工程款或超付了工程款，不能成立。本案中，案涉工程款由合同内工程和增加工程两部分组成。从《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”规定可以看出，工程价款未结算、未约定的，应进行工程造价鉴定。一审判决载明的鉴定过程为，2022年6月1日，***向一审法院申请对案涉的湖北鄂中再生资源大市场项目一标工程项目进行造价鉴定（含合同内所有工程及增加工程）。2022年6月21日，一审法院分别向鄂中公司和***发出《提交鉴定所需材料通知书》，鄂中公司收到该通知书后，2022年7月7日明确表示不同意进行司法鉴定并拒绝提交相应的鉴定所需的材料，***无法联系上，司法鉴定程序陷入僵局。其间，一审法院分别向中国农业银行股份有限公司荆门牌坊支行、中南建筑设计院股份有限公司、荆门市城乡建设档案馆发出多份律师调查令。在联系上***之后，2022年9月23日一审法院组织各方选定湖北天正建设工程咨询有限公司作为案涉工程项目工程量及工程价款的鉴定机构。2022年10月27日一审法院再次向鄂中公司和***发出《提交鉴定所需材料通知书》，鄂中公司逾期后仍未提交相应材料，***2023年1月13日提交了部分鉴定所需材料。一审法院依法组织各方对***提交的鉴定材料进行了质证，依法认证后，将***所提交的材料提交给湖北天正建设工程咨询有限公司。湖北天正建设工程咨询有限公司审查后，2023年2月23日通过一审法院向各方当事人发出《要求当事人提交证据材料的函》。2023年3月2日，***变更鉴定事项，即由要求对案涉的湖北鄂中再生资源大市场项目一标工程项目进行造价鉴定（含合同内所有工程及增加工程）变更为仅对合同外增加工程进行造价鉴定。2022年3月9日，***再次通过一审法院开出的律师调查令从荆门市城市建筑档案馆调取了部分证据材料。后一审法院依法组织各方进行了质证并提交至湖北天正建设工程咨询有限公司。2023年4月6日，湖北天正建设工程咨询有限公司向一审法院发出《关于鉴定委托的复函》，具体内容为：“根据我方接受的资料，因竣工图纸不全，不能准确确定完工时完成的工程量，且无原被告双方认可的工程量，故无法进行鉴定”。从中可以看出，因鄂中公司不提供相关资料，本案的工程造价鉴定无法进行。鄂中公司一方面拒不配合工程造价司法鉴定，导致鉴定无法进行，另一方面又主张“对工程造价未予鉴定的情况下，法院将工程款自行变更为26458879.89元，形成其还应支付工程款3034737.89元的事实，不符合法律规定”，显然不能成立。 鉴此，案涉项目合同内的工程价款，一审法院根据双方合同约定本工程实行总包干制，工程价款议标价为2060万元，予以认定，并无不当。关于增加工程价款，从鄂中公司提供的《工程项目造价审核汇总表》来看，一是只有单独的一张汇总表，审减额为7032022.32元，但没有审定的具体资料来对审定情况进行说明，故***、***不认可符合常理。二是《工程项目造价审核汇总表》中有送审金额项目明细，说明实际施工人***向鄂中公司提交了竣工结算文件，鄂中公司一直未进行结算，表明结算结果会对鄂中公司不利。三是从“增减工程量按2008年《湖北省建筑装饰工程消耗量定额及统一基价表》《荆门工程造价信息》及政府主管部门发布的关于工程造价调整方法的有关文件确定的标准计算后下浮10%进行决算，并且相应调整工程结算总价”约定看，并不能得出增加工程价款按审定金额再下浮10%进行决算的结论。四是本案按下浮前的审定金额确定增加工程价款，既符合本案实际情况，又比较公平合理。故一审认定案涉工程总价款为26458879.89元，并无不当。鄂中公司关于“一审判决认定案涉工程总价款26458879.89元没有依据”的上诉理由不能成立，应不予采纳。 综上，上诉人鄂中公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24922元，由上诉人湖北鄂中再生资源大市场开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二三年八月三日 书记员　　***