某某与中铁二十四局集团鹰潭设备安装工程有限公司确认劳动关系纠纷二审民事判决书

江西省鹰潭市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）赣06民终211号

上诉人（原审原告）***。

委托代理人许春林、易根明，江西赣鹰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）中铁二十四局集团鹰潭设备安装工程有限公司。

法定代表人叶光灿，该公司董事长。

委托代理人鄢军强，江西道都律师事务所律师。

上诉人***因确认劳动关系纠纷一案，不服江西省鹰潭市月湖区人民法院（2016）赣0602民初171号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人易根明，被上诉人的委托代理人鄢军强到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原审法院查明，近几年，原告在案外人吕某的带领下，于每年中秋节后从事打水泥制作道床（即枕木）工作，期限为一到两个月。2014年11月，原告再次受吕某的邀请从事该工作，工资为每日150元，打水泥的场所为被告单位内场地，原告从吕某处领取工资，2014年12月20日，吕某要求做事的工人（包括原告）应当在次日7点赶到工作场地，将旧的道床清除。次日早上7时30分许，原告驾驶电动车在鹰潭市××大道梅园翠林路段发生交通事故受伤，经交警部门认定，原告不负本次事故的责任。事故发生后，原告被送往医院治疗。出院后，原告多次找被告协商工伤赔偿，未果，原告遂申请仲裁，要求确认原告自2014年11月21日至2014年12月21日期间与被告存在劳动关系。2016年1月21日，鹰潭市劳动人事争议仲裁委员会作出鹰劳人仲字[2015]第82号仲裁裁决书，裁决驳回原告的仲裁申请。仲裁裁决作出后，原告不服该仲裁，诉至本院，请求判如所请。

在本案审理过程中，原告申请了证人吕某、董某出庭作证，证明原告何时在被告处开始工作，从事何种工作，工作时间及工资发放情况，原告在上班途中发生交通事故的具体情况。庭审中证人吕某称，李成系被告的职工，李成有事做就会叫我去做，近几年，李成每年有一个月左右的时间叫我找人在被告公司的院子里打水泥，制作道床。2014年11月，李成叫我找人制作道床，我共找了5个人（包括原告）做事，原告每日工资为150元，我每日工资200元，工资由我从李成手中领取现金再发放给其他人，工人上班时想去就去，不去就没有当日的工资，不去向我打个招呼就行。证人董某称，我是小工，不去做事也可以，出事前一天说过要提前一个小时到，原告没有请假。

另查明，案外人李成在接受本院调查时称，其原系被告的职工，原来是钳工，2014年3月办理了停薪留职，自己做点业务。此次打水泥的事是鹰潭工务段委托的，我就负责找人做事，断断续续做了一个月，场地是租的被告的，做事的材料是鹰潭工务段提供的。

上述事实，有原告方提供的原告身份证、道路交通事故认定书、仲裁裁决书等复印件，证人吕某、董某的证言，被告提供的《自愿息工人员承诺书》，案外人李成的调查笔录，原、被告的陈述等证据在卷为证，并经庭审查证属实，能够作为认定案件事实的依据。

原审法院认为，本案的争议焦点是原、被告是否构成事实劳动关系？本案中原、被告并未签订书面的劳动合同，也无其他直接证明双方存在劳动关系的书证或者物证等证据，仅有的证据为当事人的陈述和证人证言。本案中原告受吕某的邀请接受工作，吕某又受李成的邀请接受工作，吕某并不知道最终的用工单位是谁，被告及李成均表示李成已经停薪留职，李成表示本次制作道床系受其他单位的委托，并非被告的业务，因此在现有证据下难以认定原告系为被告工作。原告从事道床制作的工作时间为每年一到两个月，工作时可来可不来，不知道、也无需遵守被告的各项工作制度，因此原、被告双方无从属关系，并未形成相对固定的劳动关系。原告工资收入为按日计算，而符合劳动关系的工资一般按月计算。综上，原告仅凭李成系被告职工，工作场所为被告处，从而要求认定原、被告双方存在劳动关系，无事实与法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，经合议庭评议决定，判决如下：驳回原告***的诉讼请求。受理费计人民币10元，由原告***负担。

上诉人***上诉称，一审判决认定事实错误，上诉人与被上诉人建立了事实劳动关系是本案的客观事实。理由如下：（1）自2014年11月21日起，上诉人一直在被上诉人处的工作场所从事制作水泥道床工种。这是本案不争的事实，而案外人李成称上诉人工作的场所是其租被上诉人的场所用于打水泥道床的，这与客观事实不符。原审判决在仅有案外人李成一人的证言，而没有其他证据佐证的情形下，认定上诉人系在李成个人租赁的场所从事打水泥道床工作，与被上诉人无关，属事实认定错误；（2）案外人李成系被上诉人的工作人员是本案的客观事实，李成配用上诉人打水泥道床属职务行为，应当认定被上诉人配用了上诉人从事打水泥道床工作，原审判决以李成已在被上诉人处办理了停薪留职进而认定上诉人与被上诉人没有任何关系属事实认定错误；（3）上诉人的工作打水泥道床系被上诉人的法定经营范围，只有被上诉人才具有制作水泥道床的资质，而李成个人是无此资质的；（4）上诉人的工资虽是按天计算，但并无不妥，上诉人以完成一定工作任务的形式完成工作，其工作结算当然不能按月计算。综上，原审判决认定事实错误，导致判决错误，请求二审法院依法撤销原审判决，改判上诉人与被上诉人自2014年11月21日至2014年12月21日期间存在劳动关系。

被上诉人答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，为此原判。

二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。

经审理，二审查明的事实与一审所查一致，本院予以确认。

本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第三条，以及劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第（二）项、第（三）项之规定，劳动关系中的劳动者与用人单位有隶属领导和控制的关系，即劳动者必须要成为用人单位成员，具备用人单位职工身份，接受用人单位的管理、遵守用人单位的考勤、纪律等规章制度，听从用人单位的人事安排。本案中，上诉人受雇于案外人李成，案外人李成虽为被上诉人员工，但已经停薪留职，且本次制作道床系受其他单位的委托，并非被上诉人的业务，上诉人从事道床制作的工作时间为每年一到两个月，工作时可来可不来，不知道、也无需遵守被上诉人的各项工作制度，因此上诉人与被上诉人无从属关系，并未形成相对固定的劳动关系。

综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陈华秀

审判员　　徐遇金

审判员　　陈信仕

二〇一六年九月十日

书记员　　罗玉萍