某某、江西省昌南建筑有限公司追偿权纠纷二审民事判决书

江西省景德镇市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）赣02民终246号

上诉人（原审被告）：***，男，1957年11月10日出生，汉族，江西省上饶市人，个体户，住江西省上饶市广丰区。

委托诉讼代理人：黄思特，江西求正沃德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐超帅，江西求正沃德律师事务所（实习）律师。

被上诉人（原审原告）：江西省昌南建筑有限公司，住所地江西省浮梁县县城拥军街**。

法定代表人：徐锡涛，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李辉来，江西昌南律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙欢乐，江西昌南律师事务所律师。

原审被告：刘顺火，男，1970年11月23日出生，汉族，江西省上饶市人，务工，住江西省上饶市广丰区。

上诉人***因与被上诉人江西省昌南建筑有限公司、原审被告刘顺火追偿权纠纷一案，不服江西省浮梁县人民法院（2019）赣0222民初778号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人***委托诉讼代理人黄思特、徐超帅（实习），被上诉人江西省昌南建筑有限公司委托诉讼代理人孙欢乐参加了诉讼。原审被告刘顺火经本院依法通知未参加本案诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回被上诉人全部诉请或改判上诉人不承担责任；2.本案诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、原判认定被上诉人现可以行使追偿权错误。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条规定，行使追偿权的前提是“承担责任已超出自己的份额”，本案中被上诉人既未与发包人结算，亦未与实际施工人刘顺火结算，即被上诉人在发包人处是否仍有工程款未结，被上诉人是否仍欠付实际施工人工程款亦未知。被上诉人是否已超出自己责任份额支付工程款尚无证据证明，被上诉人行使追偿权的条件并未成就，故原判认定被上诉人有权行使追偿权明显证据不足，应予纠正。二、认定《承诺书》对上诉人具有法律效力错误。刘顺火并非***的代理人，无权代表***向被上诉人出具任何承诺，***事后亦从未认可《承诺书》内容。故根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条，《承诺书》对***不具有法律约束力。另，刘顺火于原审中当庭承认《承诺书》系被上诉人与刘顺火个人之间的约定，***在本案起诉前对《承诺书》毫不知情。原判认定《承诺书》对***具有法律效力无事实及法律支持。三、原审违反民事诉讼专属管辖规则，在追偿权纠纷中一并审理建设工程结算问题错误。本案中，认定“被上诉人行使追偿权的条件是否具备”，首先应查明“涉案工程是否完成结算”。但工程结算问题属“建设工程施工合同纠纷”，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条之规定应适用专属管辖，即由广丰区人民法院管辖。现原审法院本末倒置，在被上诉人未提供任何结算文件的情形下，直接认定被上诉人现可以行使追偿权，该裁决间接对涉案工程结算问题进行了裁判。原审法院越俎代庖，以“审理追偿权”之名，为“审理建设工程结算问题”之实，已严重违反程序。四、原审违反法定程序，遗漏本案必须进行诉讼的当事人，且经申请追加后仍未依法作出裁定。原审中，被上诉人当庭确认与其签订《建设工程施工合同》的是案外人杨家华，与其办理工程款支取的是杨家华及刘顺火。为此，原审中，上诉人曾当庭提交杨家华与被上诉人在2009年9月16日签订的《建设工程施工合同》，并当庭申请追加杨家华为本案被告。但原审法院并未根据《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条规定，对是否同意追加依法作出裁定，并径直作出了与事实不符的判决。综上，被上诉人作为案涉工程的承包人，原本就负有支付工程款的法定义务，只有在超出责任份额、支付工程款的情形下，才能行使追偿权。现案涉工程尚未完成结算，无法证明被上诉人已超出自身责任份额支付工程款，被上诉人行使追偿权的条件未成就。请求二审法院依法对原判予以纠正。

江西省昌南建筑有限公司答辩称，一、本案中，江西省昌南建筑有限公司对刘顺火、***的追偿权已经形成，***抗辩的双方未结算完毕的理由不能阻却江西省昌南建筑有限公司追偿权的行使。首先，从生效判决以及《承诺书》内容可以认定，刘顺火、***之间是挂靠法律关系。根据公平原则，出借资质的企业因实际施工人的原因对外承担相关民事责任后，可以向实际施工人进行追偿。本案涉及的几个诉讼，均是由于***、刘顺火作为实际施工人怠于向项德意、叶身坤、陶岳云等人支付工程款，未尽到实际施工人积极作为义务，致使江西省昌南建筑有限公司代刘顺火、***承担了相应的付款义务。依据挂靠关系的特征和公平原则，江西省昌南建筑有限公司作为被挂靠人有权向实际施工人（直接责任人）进行追偿。其次，《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第二款规定“实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿”。本案所涉追偿款项，刘顺火、***才是实际上的主义务人，只有在两人逾期未履行义务时，才由江西省昌南建筑有限公司代其承担，江西省昌南建筑有限公司实际上是承担了不属于自己的义务，根据上述规定，江西省昌南建筑有限公司在代刘顺火、***向他人支付有关款项后，有权向刘顺火、***进行追偿。最后，***抗辩的江西省昌南建筑有限公司与发包方未结算完毕的理由不能阻却江西省昌南建筑有限公司追偿权的行使。本案追偿权纠纷与***抗辩的工程款结算问题属于两个不同的法律关系，江西省昌南建筑有限公司追偿权的行使是基于挂靠关系中和连带责任中实际承担了不属于自己的责任，这种追偿权的来源是法定的，即只要江西省昌南建筑有限公司代刘顺火、***承担了责任，就形成了追偿权。***抗辩的江西省昌南建筑有限公司与发包方工程款未结算、与实际施工人未结算，属于工程款结算纠纷，与本案没有必然的联系。如***认为江西省昌南建筑有限公司尚有工程款未支付给刘顺火和其，应当由***举证证明江西省昌南建筑有限公司尚有工程款未支付，并由刘顺火、***另行提起诉讼。工程款结算问题不是本案审理的范围。二、《承诺书》合法有效，效力及于***。根据广丰区人民法院（2018）赣1103民初959号民事判决查明的事实，刘顺火、***系合伙人，系本案所涉工程的实际施工人。即是合伙人，在无特殊约定的情况下，任何一人均有权执行合伙事务，且任何一人执行合伙事务的效力均及于另一方，案涉《承诺书》即属于执行合伙事务，并非简单的为***创设义务，故《承诺书》效力及于***。至于***提出的其与刘顺火之间是否是代理关系，与本案无关，亦与***是否承担责任无关。三、本案并非建设工程施工合同纠纷，原审法院对本案有管辖权。本案系追偿权纠纷，审理标的是江西省昌南建筑有限公司代刘顺火、***向案外人支付的工程款，和建设工程施工合同纠纷没有任何关系，江西省昌南建筑有限公司追偿权的行使与涉案工程是否完成结算没有任何关系，并不是以工程完成结算为基础。***如认为双方工程款结算存在纠纷，可以另行提起工程款结算之诉。四、原审法院已经对刘顺火、***的追加被告申请依法进行了审查，且亦已在原判决书中对该事项进行处理，符合法定程序。综上，江西省昌南建筑有限公司代刘顺火、***承担了本不属于其自身的民事责任，有权向两人进行追偿；刘顺火、***系合伙关系，应共同向江西省昌南建筑有限公司承担还款责任。原判查明事实清楚，证据充分，法律适用准确，应当予以维持。

刘顺火未答辩。

江西省昌南建筑有限公司向原审法院起诉请求：1.依法判令两被告赔偿原告损失1243210.59元；2.判令两被告向原告支付上述款项利息，以实际损失金额为本金，按月息0.5%计算，自损失发生之日计算至实际偿还之日，暂计算至2019年8月31日的利息为82762元（利息计算明细见附表）；3.判令两被告共同承担原告因本次诉讼所花费的律师代理费50000元；4.本案诉讼费用、保全费由两被告承担。

原审法院认定事实：2010年，被告刘顺火、***合伙以原告江西省昌南建筑有限公司的名义承建上饶市广丰区中医院综合大楼工程。2018年3月6日，被告刘顺火向原告江西省昌南建筑有限公司出具《承诺书》，承诺“一、对于本工程项目所产生（包括但不限于）未付农民工工资、未支付的分包工程款、拖欠的材料款、以及工伤事故的处理、应缴税收等一切费用由本人承担……。二、因涉及本承诺书第一条事宜给贵公司造成经济损失的，由本人向贵公司予以赔偿。三、对于给贵公司造成损失的，贵公司可向本人追偿，包括追偿所产生的费用……。”2017年2月6日，因被告刘顺火、***承包的工程项目发生脚手架搭建工程款纠纷，原告江西省昌南建筑有限公司根据江西省上饶市广丰区人民法院（2016）赣1103民初3291号民事调解书，向案外人陶岳云支付了该工程中脚手架搭建工程款共计360000元，并支付了案件受理费、保全费9308元。2018年3月5日，因被告刘顺火、***承包的工程项目发生分包工程款纠纷，江西省上饶市广丰区人民法院根据（2017）赣1103民初2496号民事调解书，扣划原告江西省昌南建筑有限公司账户的款项206902.59元，以履行支付案外人叶身坤在上饶市广丰区中医院所做的工程款。2019年2月25日，因被告刘顺火、***承包的工程项目发生铝合金窗等工程款纠纷，江西省上饶市广丰区人民法院作出（2018）赣1103民初959号民事判决，判决：“一、被告刘顺火、***支付原告项德意工程款560745.02元，鉴定费10000元，合计570745.02元。二、被告江西省昌南建筑有限公司对上述款项承担连带偿还责任。”为此，原告江西省昌南建筑有限公司支付了该案工程款560745.02元并承担案件执行费，共计595000元。原告江西省昌南建筑有限公司为处理上饶市广丰区中医院建筑工程相关纠纷，支付了律师费共计72000元。原告江西省昌南建筑有限公司为追偿上述款项，提起诉讼，要求判如所请。

另查明，至今经过原告江西省昌南建筑有限公司账户的上饶市广丰区中医院建筑工程款已经与被告刘顺火、***结清，其中包括原告江西省昌南建筑有限公司向案外人陶岳云支付的脚手架搭建工程款360000元，原告江西省昌南建筑有限公司明确表示撤回该笔工程款的诉讼请求。本案经调解无果。

原审法院认为，已生效的江西省上饶市广丰区人民法院（2018）赣1103民初959号民事判决书，已经认定被告刘顺火、***系合伙人，被告刘顺火、***挂靠原告江西省昌南建筑有限公司承建上饶市广丰区中医院门诊综合楼、住院部、食堂等土建及门窗装饰装修工程的事实，予以采信。两被告辩称本案工程实际承包人是杨家华，应追加杨家华参与诉讼的意见，理由不成立，不予采纳。2018年3月6日，被告刘顺火向原告江西省昌南建筑有限公司出具了《承诺书》，承诺对于本工程项目所产生（包括但不限于）未付农民工工资、未支付的分包工程款、拖欠的材料款、以及工伤事故的处理、应缴税收等一切费用由其承担。两被告主张该承诺书的内容不是刘顺火的真实意思表示，但没有提供证据证实，应承担举证不能的法律后果。承诺书是被告刘顺火的真实意思表示，对被告刘顺火具有法律约束力。因被告刘顺火、***系合伙关系，该承诺书对被告***亦具有法律约束力，故被告刘顺火、***应当履行该承诺书的义务。因被告刘顺火、***承包的工程项目发生多起工程款纠纷，被告刘顺火、***作为该工程的实际施工人，是工程款纠纷的实际责任主体，由于被告刘顺火、***未履行其义务，导致原告江西省昌南建筑有限公司承担了连带责任，为履行有关生效法律文书义务，支付工程款及执行费等共计811210.59元。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第二款规定“实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿”，原告江西省昌南建筑有限公司基于与被告刘顺火、***的挂靠经营关系以及被告刘顺火所作的承诺，有权向被告刘顺火、***追偿。至今经过原告江西省昌南建筑有限公司账户的上饶市广丰区中医院建筑工程款已经与被告刘顺火、***结清，因此，原告江西省昌南建筑有限公司要求被告刘顺火、***赔偿损失，理由充分，予以支持。被告刘顺火、***辩称本案涉及的工程项目款未最后结算，归还垫付款的条件尚未成就的辩解意见，理由不成立，不予采纳。虽然本案涉及的工程项目款未最后结算，被告刘顺火、***向原告江西省昌南建筑有限公司支付本案垫付的款项后，仍可在工程款结算时，与原告江西省昌南建筑有限公司一并结清。原告江西省昌南建筑有限公司垫付了被告刘顺火、***应付的款项，造成资金损失，被告刘顺火、***应承担原告江西省昌南建筑有限公司资金被占用期间的利息损失，利息损失从起诉之日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算。对原告江西省昌南建筑有限公司主张的律师费损失72000元以及本案律师费50000元，共计122000元，酌情支持21000元，超过部分予以驳回。

综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条，《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告刘顺火、***于本判决生效之日起三日内共同赔偿原告江西省昌南建筑有限公司损失832210.59元及利息（自2019年9月19日起至还清款项之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算），被告刘顺火、***互负连带责任；二、驳回原告江西省昌南建筑有限公司的其他诉讼请求。案件受理费17184元，由被告刘顺火、***共同负担12122元，原告江西省昌南建筑有限公司负担5062元。

二审中，上诉人、被上诉人均未提交新的证据。

二审查明的事实与原审查明的基本事实一致。还查明，刘顺火于2018年3月6日向江西省昌南建筑有限公司出具的《承诺书》第三项为“三、对于给贵公司造成损失的，贵公司可向本人追偿，包括追偿所产生的费用。双方对此可予以协商，协商不成由贵公司所在地浮梁县人民法院管辖诉讼解决。”

另，对原审查明的“至今经过原告江西省昌南建筑有限公司账户的上饶市广丰区中医院建筑工程款已经与被告刘顺火、***结清”，不予确认。

本院认为，结合双方的诉辩情况，原审法院对本案的审理有无违反专属管辖规定，被上诉人江西省昌南建筑有限公司行使追偿权的条件有无成就，能否得到支持是本案当事人在二审中的争议焦点。针对上述争议焦点问题，分析认定如下：

关于原审法院对本案的审理有无违反专属管辖规定的问题。经查，本案系追偿权纠纷，属债权类纠纷。被上诉人江西省昌南建筑有限公司作为被挂靠单位，在依据江西省上饶市广丰区人民法院已经生效的判决书及调解书，向案外人就涉案工程一部分工程款款承担相应连带偿还责任后，对该部分工程款依法对实际施工人刘顺火、***提起的追偿权之诉。且经审查，原审法院并未就涉案工程款结算问题进行实质审理，故根据双方均认可的由刘顺火出具的关于双方若发生纠纷，由江西省昌南建筑有限公司所在地法院即本案原审法院进行审理的《承诺书》内容，原审法院对本案的审理并未违反不动产所在地专属管辖的规定。

关于江西省昌南建筑有限公司行使追偿权的条件是否成就的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第二款规定“连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”本案中，根据已生效并执行完毕的上饶市广丰区人民法院（2018）赣1103民初959号民事判决查明的事实，刘顺火、***系合伙人，两人作为实际施工人，挂靠被上诉人江西省昌南建筑有限公司承建了上饶市广丰区中医院门诊综合楼、住院部、食堂等土建及门窗装饰装修工程。江西省昌南建筑有限公司作为被挂靠单位，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，将资质借给无资质的刘顺火、***承揽涉案工程，并收取了相应管理费用，对刘顺火、***因为涉案工程与案外人发生其他事由纠纷存在管理过错，故江西省昌南建筑有限公司可在超出其应承担部分即刘顺火、***作为实际施工人应承担部分予以追偿。但经审查，在江西省昌南建筑有限公司依据生效判决已实际承担相应连带责任后，刘顺火作为实际施工人仍向江西省昌南建筑有限公司出具《承诺书》，承诺对于本工程项目所产生（包括但不限于）未付农民工工资、未支付的分包工程款、拖欠的材料款、以及工伤事故的处理、应缴税收等一切费用由其承担。本院认为，刘顺火在实际损害发生且相应损害赔偿确定后，向江西省昌南建筑有限公司出具自愿就所有上述损害承担全部责任的承诺书，视为是对其权益的自行处分，江西省昌南建筑有限公司依据已实际承担相应连带责任及刘顺火作出的自愿就江西省昌南建筑有限公司应承担份额一并承担的承诺，有权行使相应追偿权。刘顺火虽于原审中主张《承诺书》内容非其真实意思表示，但并未提交证据证明，故该《承诺书》真实有效，且因刘顺火、***对涉案工程系合伙关系，该《承诺书》的效力及于***。因双方并未约定江西省昌南建筑有限公司追偿权的行使需以双方就涉案工程结算完毕为条件，且根据上述查明的事实，工程结算与否并不影响江西省昌南建筑有限公司追偿权的行使，故***以涉案工程及双方之间未结算，双方责任份额不明确，主张江西省昌南建筑有限公司行使追偿权的条件未成就的意见不能成立，本院不予支持。

另，关于上诉人主张的原判未就是否追加杨家华依法作出裁定而径行判决属于程序违法的意见。经查，***于原审中主张杨家华是涉案工程的实际施工人，是本案必须进行诉讼的当事人，但该主张与已生效并执行完毕的上饶市广丰区人民法院（2018）赣1103民初959号民事判决查明的事实即刘顺火、***是涉案工程的实际施工人不符，其以上述理由要求杨家华参与本案审理的主张无事实及法律依据。原审法院在查明该事实的基础上对***要求追加杨家华为本案被告的意见在原审判决书中直接予以回应，并无不妥。

综上，***的上诉请求无事实及法律依据，应予驳回。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，参照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12122元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王慧莲

审判员　　曹谨超

审判员　　胡志勇

二〇二〇年十一月二日

法官助理汪越

书记员邓瑶