某某与宁夏天润水利水电建筑安装工程有限公司、西吉县水务局承揽合同纠纷二审民事裁定书

宁夏回族自治区固原市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）宁04民终902号

上诉人（原审原告）：**，住宁夏石嘴山市。

被上诉人（原审被告）：宁夏天润水利水电建筑安装工程有限公司。

法定代表人：曹某。

委托诉讼代理人：李某，上海市海华永泰（银川）律师事务所律师。代理权限为特别授权。

被上诉人（原审被告）：西吉县水务局。

法定代表人：单某。

委托诉讼代理人：杨某，宁夏奇晟律师事务所律师。代理权限为特别授权。

上诉人**因与被上诉人宁夏天润水利水电建筑安装工程有限公司（以下简称天润公司）、西吉县水务局承揽合同纠纷一案，宁夏回族自治区西吉县人民法院于2019年3月1日作出（2019）宁0422民初181民事判决，**不服该判决，向本院提出上诉，本院于2019年6月10日作出（2019）宁04民终338号民事裁定，以原审认定基本事实不清为由，裁定发回重审。西吉县人民法院立案后，依法适用普通程序，另行组成合议庭，于2019年9月16日作出（2019）宁0422民初2788号民事裁定。**仍不服，再次向本院提出上诉，本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人**、被上诉人天润公司的委托诉讼代理人李某、被上诉人西吉县水务局的委托诉讼代理人杨某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销原裁定，改判支持上诉人的原审诉讼请求或者将本案发回重审；被上诉人承担本案诉讼费用。

事实和理由:一、原审裁定认定事实不清。1、原审法院审查认定:“天润公司将承包的“西吉县固西、西部及西北部片区农村饮水连通四标段工程"转包给王某，由王某负责施工，天润公司收取一定的工程管理费用。”这一事实的认定，与客观事实不符。本案的事实是:王某在本案中是天润公司的代表，这一点事实，上诉人在原审中提交的工程量清单能够证明，该工程量清单加盖的是天润公司的印章。另外，上诉人出具给天润公司的承诺书，也能够证明，本案的建设工程施工合同签订主体是上诉人和被上诉人天润公司。王某只是天润公司的代理人。2、原审裁定书认定:“王某在承包该工程后，与**达成口头协议，将涉案工程的部分项目又分包给原告**，由原告**负责施工。”上诉人认为:原审这一认定不客观，并且遗漏了重要事实:上诉人与被上诉人天润公司之间是建设工程施工合同关系，且承包方式为:包工包料。这点事实，在证据中能够体现。

二、原裁定决适用法律错误。1、原审将本案定性为:“承揽合同纠纷”错误。合同法第253条规定:“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作任务，但当事人另有约定的除外。”本案中，上诉人以包工包料的形式完成涉案工程。与合同法的该条关于“承揽合同”并不相符。故原审不应当将本案定性为承揽合同纠纷，而应当定性为建设工程施工合同纠纷，上诉人在本案的法律地位应当被定性为是实际施工人。2、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定，本案发包人为被上诉人西吉县水务局，依法应当承担责任。本案已经查明:本案工程的发包人为:西吉县水务局，且西吉县水务局尚有80余万元工程款未付。依据上述司法解释，原审法院应当判决西吉县水务局承担付款责任。3、原审裁定程序违法。依据上述司法解释，如果原审法院认为“王某”是违法分包人，按照司法解释的规定，人民法院的正确做法是“应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人”。原审裁定并没有按照法律规定追加“王某”为第三人。而是直接驳回上诉人的起诉。故原审法律适用错误。

天润公司辩称，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果公正，请求二审法院依法维持原裁定，驳回上诉人的上诉请求，天润公司不是本案的适格被告，也未与原告形成承揽合同和建设工程施工合同法律关系，上诉人应向雇佣其的王某主张劳务费用。

西吉县水务局辩称，1.上诉人与王某之间存在合同关系，王某应为本案适格的被告，在王某没有参加诉讼的情况下，要求二被上诉人承担责任没有法律依据，违背了合同的相对性原理；2.法律规定发包人仅在未付工程款范围内对实际施工人承担付款责任，上诉人是否是实际施工人在王某没有参加诉讼的情况下不得而知，况且水务局已按合同约定支付了工程款，预留部分质保金以工程未进行审计结算不能支付。一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原裁定。

**向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法判决被告天润公司向原告支付工程款97580元，并支付至款项实际付清之日利息；2、请求判决被告西吉县水务局在欠付工程款范围内承担连带责任；3、原告在此案所产生的交通费、住宿费由二被告承担；4、诉讼费、保全费由二被告承担。

一审法院认定的事实，2014年9月，天润公司中标承建“西吉县固西、西部及西北部片区农村饮水连通四标段工程”，天润公司与宁夏西吉县城乡供水有限责任公司签订了建设工程施工合同；后天润公司又与王某签订了“建设工程施工合同”，天润公司将承包的“西吉县固西、西部及西北部片区农村饮水连通四标段工程”转包给王某，由王某负责施工，天润公司收取一定的工程管理费用。王某在承包该工程后，与**达成口头协议，将涉案工程的部分项目又分包给原告**，由原告**负责施工。原告投入人力、物力进行了施工，后经结算，扣除天润公司代付及王某实际支付，截止2017年7月12日，王某尚欠原告工程款97580元。2017年7月10日，原告**因工程款起诉天润公司，后双方达成庭外和解，**向天润公司出具保证书，**承诺所欠工程款为90000元，待工程竣工验收后，无质量问题由天润公司再全部付清。另查明，涉案工程总价款为9299700元，西吉县水务局根据工程进度拨付到位资金8428100元，因该工程未竣工验收和审计，工程款按合同价款预留资金871600元，作为工程质保金和审减补充资金。

一审法院认为，原告**与案外人王某达成口头协议，王某将其从天润公司转包的涉案部分工程又分包给原告，原告包工包料完成涉案工程，由此原告**与王某之间形成了承揽合同关系。原告主张天润公司将“西吉县固西、西部及西北部片区农村饮水连通工程”四标段部分工程分包给原告施工，但原告在庭审中未提供相关证据予以证实，原告虽向法庭提供了天润公司支付210000元工程款的凭证，但该凭证均是案外人王某向天润公司出具证明，由天润公司代为支付给原告的，该证据无法证实天润公司将涉案工程分包给原告。本案在审理过程中，为了查明案件事实，本院向原告释明追加案外人王某为本案第三人，但原告**拒绝追加，应承担不利后果，被告天润公司的辩解意见本院予以采纳。关于原告**要求西吉县水务局在欠付工程价款范围内承担责任的诉讼请求，经审查，西吉县水务局按照合同的约定，根据该工程的进度和工程量已向承包方天润公司足额拨付工程款，故对西吉县水务局辩称其不是本案适格被告的辩解意见本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，裁定：驳回原告**对被告宁夏天润水利水电建筑安装工程有限公司、西吉县水务局的起诉。

二审中，各方当事人均未向法庭提供新的证据。

二审经审理查明的事实与一审认定的一致。

本院认为，关于本案的定性。上诉人主张其以包工包料的形式完成涉案工程，与天润公司之间形成建设工程施工合同关系，案外人王某仅为天润公司的代理人并非实际施工人。被上诉人天润公司对上述事实并不认可，且上诉人在一、二审中提供的现有证据不足以证实其系涉案工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，上诉人应承担举证不能的法律后果，即上诉人主张本案系建设工程施工合同纠纷无事实依据，本院不予支持。一审法院结合各方当事人的陈述、现有证据及生效判决认定的事实认定案外人王某为涉案工程实际施工人，并认定案外人王某与上诉人**形成承揽合同关系并无不当。根据合同相对性原则，因现有证据无法证实上诉人与二被上诉人之间成立合同关系，上诉人无权突破合同相对性向二被上诉人主张权利，故一审法院以主体不适格为由驳回其原审起诉符合法律规定。

关于一审法院审理程序是否合法的问题。上诉人主张根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定，一审法院应追加案外人王某为本案第三人，但实际未追加导致审理程序违法。其一，本案系承揽合同关系，本案并不适用上述司法解释规定的内容；其二，经二审审查，一审法院为最大限度地维护上诉人合法权益，已向上诉人释明追加王某参加诉讼，但上诉人并未申请追加，应由其承担相应的法律后果，因此一审审理程序合法，上诉人的该项上诉请求不能成立。

综上，**的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　　马晓红

审判员　　李凤玲

审判员　　苟改莉

二〇一九年十月三十日

书记员　　于　帆