泾源县文化旅游广电局、宁夏新兴建筑有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区高级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）宁民终369号

上诉人（原审被告）：泾源县文化旅游广电局，住所地宁夏回族自治区泾源县。

法定代表人：马小勇，该局局长。

委托诉讼代理人：鄢晓玲，女，该局职工。

委托诉讼代理人：薛宗智，宁夏古雁律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：宁夏新兴建筑有限责任公司，住所地宁夏回族自治区泾源县。

法定代表人：李德仓，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王冰，宁夏平瑞律师事务所律师。

上诉人泾源县文化旅游广电局（以下简称泾源文广局）因与被上诉人宁夏新兴建筑有限责任公司（以下简称新兴建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区固原市中级人民法院（2020）宁04民初3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人泾源文广局委托诉讼代理人鄢晓玲、薛宗智，被上诉人新兴建筑公司委托诉讼代理人王冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

泾源文广局上诉请求：1.撤销固原市中级人民法院（2020）宁04民初3号民事判决第一项、第二项；2.改判泾源文广局向新兴建筑公司支付工程欠款1208595.05元；3.驳回新兴建筑公司的违约金（利息）诉讼请求；4.一、二审案件受理费由新兴建筑公司负担。二审庭审中泾源文广局变更第2项上诉请求为：改判泾源文广局向新兴建筑公司支付工程欠款4708595.05元（Ⅱ标段16126652.44元-11670000元=4456652.44元；Ⅲ标段16751942.61元-16500000元=251942.61元，合计为4708595.05元），第1、3、4项上诉请求不变。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。合同签订后，新兴建筑公司在履行约定义务时，未经泾源文广局同意，擅自超出合同约定范围施工，导致该工程超出合同约定施工内容、超出项目批复范围、超出概算，致使泾源文广局不能支付相应工程款。就已完工程，泾源文广局已支付的工程款一审法院认定错误：1.经核对财务记账明细，Ⅱ标段已付工程款为1167万元，Ⅲ标段已付工程款1650万元。因此一审法院认定Ⅱ标段已付工程款9488000元，Ⅲ标段已付工程款1300万元错误。2.泾源县荣盛建筑工程有限责任公司（以下简称荣盛公司）负责施工的工程是新兴建筑公司与泾源文广局签订的《建设工程施工合同》范围内工程施工内容，泾源文广局支付的350万元工程款应计入已支付新兴建筑公司工程总价款内。二、支付欠付工程款的利息无事实根据，即使支付利息，也应以实际所欠工程款4708595.05元为基数。综上，请二审法院查清基本事实并改判，支付泾源文广局的上诉请求。

新兴建筑公司辩称，泾源文广局的上诉请求及事实与理由不能成立。首先，涉案工程已经泾源文广局与新兴建筑公司结算，有相应工程造价报告和结算单为证，泾源文广局在上诉状中提出新兴建筑公司超出项目擅自施工没有事实依据。其次，一审法院认定Ⅱ标段已付工程款正确，泾源文广局所称的已付工程款为1167万元是因为在2013年12月30日的300万元款项中泾源文广局只向新兴建筑公司支付了81万元，剩余的219万余元泾源文广局并未实际支付给新兴建筑公司。再次，泾源文广局所称Ⅲ标段已付工程款为1650万元，该款项与一审法院认定的已付款差距金额为350万元，该350万元经生效文书确定是泾源文广局要求新兴建筑公司转付给第三方的工程款，不是泾源文广局支付给新兴建筑公司的工程款，因为该350万元对应的工程项目最终并未结算到新兴建筑公司施工的项目范围中，故该款项不应作为泾源文广局支付给新兴建筑公司的工程款。最后，一审法院判决泾源文广局承担相应工程款利息正确。综上，一审法院认定事实清楚，请求维持一审判决。

新兴建筑公司向一审法院起诉请求：1.判令泾源文广局支付泾源县文化艺术中心Ⅱ标段工程款6638652.44元及Ⅲ标段工程款3751942.61元，共计10390595.05元；2.判令泾源文广局支付泾源县文化艺术中心Ⅱ、Ⅲ标段工程款违约金3854066.14元（Ⅱ标段工程款违约金以6638652.44元为基数，以银行同期年利率7.84%自2016年4月1日暂计算至2019年12月19日；泾源县文化艺术中心Ⅲ标段向荣盛公司转款的350万元工程款的违约金，以银行同期年利率7.84%自2013年3月30日暂计算至2019年12月19日；Ⅲ标段工程款违约金以251941.61元为基数，以银行同期年利率7.84%自2016年4月1日暂计算至2019年12月19日）并继续主张至工程款实际支付之日；3.确认新兴建筑公司对涉案工程价款或拍卖、变卖享有优先受偿权。4.诉讼费由泾源文广局负担。

一审法院认定事实：2011年8月14日，新兴建筑公司分别中标承建泾源县文化艺术中心Ⅱ标段文化活动中心工程与Ⅲ标段影剧院工程，并于2011年8月15日分别与原泾源县文化旅游广播电视局签订Ⅱ标段文化活动中心、Ⅲ标段影剧院建设工程施工合同。其中Ⅱ标段文化活动中心工程施工合同约定合同价款为12650723元，工期为2011年8月15日至2012年6月15日；Ⅲ标段影剧院工程施工合同约定合同价款为17335666元，工期亦为2011年8月15日至2012年6月15日。两项工程均约定发包人不按约定支付工程价款，则按同期银行贷款利率计算利息。订立合同后，新兴建筑公司对两项工程进行施工并按期完工，均于2016年4月1日交付使用，2017年9月28日经竣工验收合格。后经双方同意由泾源县审计局委托河北丰信工程咨询有限公司及瑞衡工程咨询有限公司对涉案Ⅱ标段工程及Ⅲ标段工程造价进行鉴定，其中Ⅱ标段工程造价为16126652.44元；Ⅲ标段工程造价为16751942.61元。并由审计部门泾源县审计局（该单位在Ⅱ标段工程审定单中盖章，在Ⅲ标段工程审定单中虽未盖章，但于2017年10月21日向县政府出具了工程结算审查报告）、建设单位泾源县文化广电局、泾源县教育体育和文化广电局及新兴建筑公司以及相关责任人分别于2017年1月19日及2017年10月16日在该咨询报告的工程结算审定表中对工程价款盖章及签字确认（其中Ⅱ标段工程咨询报告时间为2017年1月22日、Ⅲ标段工程咨询报告时间为2017年10月18日），并由泾源县审计局审计通过。Ⅱ标段文化活动中心工程已付工程款为9488000元；Ⅲ标段影剧院工程已付工程款为1300万元。另查明，与涉案工程签订合同的发包方原为泾源县文化旅游广播电视局，后经机构改革单位合并分立，单位名称几经变更，现名称为泾源文广局。

一审法院认为，新兴建筑公司与原泾源县文化旅游广播电视局签订的Ⅱ标段文化活动中心及Ⅲ标段影剧院工程的建设工程施工合同，系双方当事人真实意思表示，不违反法律及行政法规强制性规定，合法有效。因机构并转原发包单位泾源县文化旅游广播电视局名称变更为本案被告即泾源文广局，故泾源文广局应受该合同约束，在本案中应承担相应法律责任。本案主要争议焦点是，涉案工程总价款如何确定；欠付工程款数额；泾源文广局主张的涉案工程违约金如何确定；新兴建筑公司对涉案工程价款就该工程拍卖或变卖价款是否享有优先受偿权。

关于涉案工程总价款如何确定。双方虽在工程建设合同中约定固定的工程总价款，但在工程竣工后经双方同意由泾源县审计局委托有关咨询机构对工程总价款进行了鉴定并经审计通过，且双方单位及相关责任人在该工程咨询机构报告的工程结算审定表中对工程价款进行盖章及签字确认。前述行为应系双方对工程总价款的重新确认即对合同价款的变更，对双方应具有法律约束力。故根据当事人意思自治原则，涉案工程总价款应以咨询机构鉴定的总价款为准，即Ⅱ标段文化活动中心工程造价为16126652.44元；Ⅲ标段影剧院工程造价为16751942.61元。

关于欠付工程款数额。庭审中，新兴建筑公司陈述Ⅱ标段文化活动中心工程已付款为9488000元；Ⅲ标段影剧院工程已付款为1300万元，故Ⅱ标段工程欠付工程款为16126652.44元-9488000元=6638652.44元；Ⅲ标段工程欠付工程款为16751942.61元-1300万元=3751942.61元，两项共计10390595.05元。故新兴建筑公司主张欠付工程款10390595.05元的请求予以支持。

关于新兴建筑公司主张的涉案工程违约金如何确定。因泾源文广局至今未付清涉案工程款，其应承担一定的违约责任。根据新兴建筑公司该项诉请，其请求的违约金性质应属欠付工程款利息。因两项工程均约定发包人不按约定支付工程价款，则按同期银行贷款利率计算利息。该约定不明，视为没有约定，故泾源文广局应向新兴建筑公司支付工程欠款利息且应分段计算。利息起算时间应以双方对工程价款重新确认并经审计部门审计通过时间为准。结合新兴建筑公司提交的证据，Ⅱ标段工程以2017年1月22日、Ⅲ标段工程以2017年10月21日起算利息至工程欠款付清为止。对新兴建筑公司主张按银行同期年利率7.84%计算利息及利息起算时间均不予支持。

关于新兴建筑公司对涉案工程价款就该工程拍卖或变卖价款是否享有优先受偿权。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：承包人行使工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程付款之日起算。根据前述法律规定及结合本案事实，新兴建筑公司在本案已丧失对涉案工程价款优先受偿权的行使期限，故对其前述主张不予支持。综上所述，对新兴建筑公司主张的工程欠款及相应利息应予支持。泾源文广局经本院合法传唤未到庭参加诉讼，应视为其放弃举证、质证、抗辩的合法权利，应负对自己不利的法律后果。

一审法院判决：一、泾源文广局于判决生效后三十日内向新兴建筑公司支付工程欠款10390595.05元；二、泾源文广局向新兴建筑公司支付工程欠款利息，其中：以欠付Ⅱ标段工程款6638652.44元为基数：自2017年1月22日至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息，自2019年8月20日至工程欠款付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息；以欠付Ⅲ标段工程款3751942.61元为基数：自2017年10月21日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息，自2019年8月20日至工程欠款付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息；三、驳回新兴建筑公司其他诉讼请求。一审案件受理费107268元，由泾源文广局负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。泾源文广局提交三组证据：证据一为Ⅱ标段（文化活动中心）工程款支付凭证6份，欲证明泾源文广局分六笔向新兴建筑公司支付了合计1167万元工程款，具体包括2020年11月30日记账凭证1页、附件4页（134万元），2013年12月30日记账字第22号记账凭证1页、附件1页（300万元），2012年5月1日记账字第36号记账凭证1页、附件3页（50万元），2012年8月30日记账字第1号记账凭证1页、附件3页（400万元），2012年5月1日记账字第43号记账凭证1页、附件5页（183万元），2013年12月26日记账字第9号记账凭证1页、附件2页（100万元）。证据二为Ⅲ标段（影剧院）工程价款支付凭证6份，欲证明泾源文广局分六笔向新兴建筑公司支付了合计1650万元工程款，具体包括2012年5月1日记账字第71号记账凭证1页、附件2页（500万元），2012年12月1日记账字第26号记账凭证1页、附件4页（500万元），2012年12月1日记账字第31号记账凭证1页、附件2页（100万元），2013年12月26日记账字第8号记账凭证1页、附件4页（200万元），2013年12月30日记账字第24号记账凭证1页、附件3页（170万元），2019年10月22日记账凭证1页、附件4页（180万元）。证据三为泾源县工程项目资金结算单，欲证明泾源文广局已支付新兴建筑公司Ⅲ标段（影剧院）工程款1650万元。

新兴建筑公司质证认为，对证据一的真实性、合法性、关联性无异议，不认可证明目的，一审法院认定Ⅱ标段已付款为9488000元正确，泾源文广局所称已付工程款1167万元是因为在2013年12月30日的300万元款项中泾源文广局只向新兴建筑公司支付了818000元，剩余2182000元并未实际支付给新兴建筑公司；对证据二、证据三的真实性、合法性、关联性无异议，不认可证明目的，泾源文广局所称Ⅲ标段中已付工程款为1650万元，与一审法院认定的已付款差距金额为350万元，该350万元经生效文书确定是泾源文广局要求新兴建筑公司转付给第三方荣盛公司的工程款，不是泾源文广局支付给新兴建筑公司的工程款，新兴建筑公司在一审举证时向法院出示的第4组证据可证实该350万元是泾源文广局要求新兴建筑公司转付给荣盛公司的干挂大理石的施工款项，泾源文广局当时承诺，该部分干挂大理石的分项工程在工程结算时会计入新兴建筑公司施工工程量中，但实际结算时并未计入新兴建筑公司施工的工程范围。新兴建筑公司在起诉泾源文广局之前，已起诉向荣盛公司追索该350万元，但最终法院生效判决未支持，理由是该款项为转付工程款，并且转付工程款对应工程并未计入新兴建筑公司施工范围。基于已有生效判决认定上述事实，该款项不应作为泾源文广局支付给新兴建筑公司的工程款，泾源文广局应当继续支付。法院生效判决认定数额为3365750元，是350万元扣除相应税款后的数额。

新兴建筑公司提交（2020）宁民申359号民事裁定书一份，欲证明Ⅲ标段已付款差距金额350万元经生效文书确定是泾源文广局要求新兴建筑公司转付给第三方荣盛公司的工程款，不是泾源文广局支付给新兴建筑公司的工程款。

泾源文广局质证认为，认可民事裁定书的真实性、合法性、关联性，不认可证明目的，该文书中法院审查认为二审法院认定被泾源文广局转付给荣盛公司是借款并无不当，起诉的是借款合同，并未确认支付的工程款不计入泾源文广局支付的工程款中。

本院对泾源文广局和新兴建筑公司提交证据的真实性、合法性、关联性予以确认，对证明目的结合本案查明的事实进行认定。

二审另查明，2018年5月8日新兴建筑公司作为原告起诉被告荣盛公司、第三人泾源县教育体育局和泾源文广局企业借贷纠纷，请求荣盛公司及第三人返还工程款3365750元及利息。该案中泾源县人民法院查明如下事实：荣盛公司借用固原恒新建筑工程有限公司（以下简称恒新公司）资质中标Ⅰ标段行政综合楼工程并以恒新公司名义签订建设工程施工合同，施工过程中泾源县相关部门要求行政综合楼墙面由原设计的砖面变更为干挂大理石，荣盛公司与泾源文广局、新兴建筑公司口头协商，将荣盛公司施工的干挂大理石工程量计入新兴建筑公司，待工程决算时决算到新兴建筑公司。新兴建筑公司按三方达成的协议，将泾源文广局向其拨付的Ⅲ标段影剧院工程款以转账方式借支荣盛公司，荣盛公司出具三张领款单共计3365750元。荣盛公司主张该款为发包方通过新兴建筑公司向荣盛公司支付的工程款，发包方分三次通过新兴建筑公司账户向荣盛公司支付干挂大理石工程款350万元，新兴建筑公司扣除税金后转付荣盛公司。泾源县人民法院另查明，Ⅰ标段行政综合楼工程经结算审核，泾源县文化广电局和恒新公司对外墙干挂花岗岩结算金额5745524.76元，审定金额4352350.84元，荣盛公司实际施工的干挂大理石附属工程结算审计纳入恒新公司承建的Ⅰ标段行政综合楼工程量中。泾源县人民法院认为3365750元原为工程款属性，因违法且发包方未履行使之归于消灭后形成事实上的借款关系，故判决荣盛公司偿还借款3365750元及利息。荣盛公司不服上诉至固原市中级人民法院，该院认为在案证据不能证明新兴建筑公司主张的借款事实，3365750元的性质是转付的工程款非借款，一审判决查明事实正确但认定新兴建筑公司向荣盛公司转支付工程款系企业之间的借款不当，故改判撤销一审判决，驳回新兴建筑公司的一审诉讼请求。新兴建筑公司向本院申请再审，本院于2020年7月6日裁定驳回了新兴建筑公司的再审申请。

二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，予以确认。

本院认为，根据双方的诉辩主张，本案二审的争议焦点是：涉案工程的已付工程款数额如何认定；欠付工程款利息应否支付。

第一，关于Ⅱ标段文化活动中心工程已付工程款，泾源文广局主张已付1167万元，新兴建筑公司认可已付9488000元，对其中相差的2182000元，新兴建筑公司认为在2013年12月30日的300万元款项中泾源文广局只支付了818000元，剩余2182000元未实际支付。经核，泾源文广局提交的2013年12月30日的票据仅有记账凭证和发票，没有支付凭证，无法认定泾源文广局实际支付了300万元，对该笔款项以新兴建筑公司自认的818000元认定，故一审认定Ⅱ标段文化活动中心工程已付工程款为9488000元正确。

第二，关于Ⅲ标段影剧院工程已付工程款，泾源文广局主张已付1650万元，新兴建筑公司认可已付1300万元，双方对其中的差额350万元是否应认定为本案已付工程款存有争议。按照本案双方签订的建设工程施工合同，新兴建筑公司施工范围是Ⅱ标段文化活动中心和Ⅲ标段影剧院工程，Ⅰ标段行政综合楼工程不属于新兴建筑公司施工范围，故Ⅰ标段行政综合楼工程的工程款应由发包人直接支付Ⅰ标段的承包人或实际施工人，但根据另案查明的事实，泾源文广局将Ⅰ标段的外墙干挂石材款350万元通过新兴建筑公司支付给实际施工外墙干挂石材工程的荣盛公司，新兴建筑公司收到工程款扣减税金后转付荣盛公司。荣盛公司施工的Ⅰ标段干挂石材工程，一方面由泾源文广局通过新兴建筑公司转付荣盛公司相关工程款，一方面又计入恒新公司承建的Ⅰ标段工程量中，新兴建筑公司既未获得工程款，又未获得该工程计入其施工的工程量从而进行结算审计。泾源文广局将Ⅰ标段部分工程款350万元通过Ⅱ、Ⅲ标段的承包人新兴建筑公司转付施工Ⅰ标段的荣盛公司，现又主张该350万元属于支付新兴建筑公司的工程款，没有事实依据，故该350万元不能认定为本案泾源文广局支付新兴建筑公司的工程款，对新兴建筑公司关于350万元不应认定为已付款的意见，予以采纳。一审认定Ⅲ标段影剧院工程已付工程款为1300万元正确。

欠付工程款利息为法定孳息，泾源文广局欠付新兴建筑公司工程款，应当支付资金占用损失即利息，一审判决认定从双方重新确认工程价款并经审计部门审计通过的时间起以各标段的欠付工程款金额为基数计算利息，具有事实和法律依据。

综上所述，泾源文广局的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。因泾源文广局二审当庭变更了诉讼请求，故本院依照泾源文广局的上诉请求调整应收取的二审案件受理费金额。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费76835元，由泾源县文化旅游广电局负担52325元，退回泾源县文化旅游广电局24510元。

本判决为终审判决。

审判长　　武靖非

审判员　　周丽娟

审判员　　宋成祥

二〇二一年七月二日

书记员　　张雯雯