***、福建省**建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

福建省漳州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）闽06民终2439号

上诉人（原审原告）：***，男，1966年8月24日出生，汉族，住福建省福清市。

委托诉讼代理人：花正富，福建信实律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：福锦（漳州）房地产有限公司（以下简称“福锦公司”），住所地福建省云霄县莆美镇福锦中心广场，统一社会信用代码913506220816131744。

法定代表人：刘红，董事长。

委托诉讼代理人：蔡仲翰，福建君立律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林坚，福建君立律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：福建省**建设集团有限公司（以下简称“**公司”），住所地福建省福清市宏路镇龙塘村福平街（敬老院边座），统一社会信用代码913501817890444483。

法定代表人：俞建琳，总经理。

委托诉讼代理人：郑志远，上海建纬（福州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈悦峰，上海建纬（福州）律师事务所律师。

上诉人***、上诉人福锦公司因与被上诉人**公司建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省云霄县人民法院（2020）闽0622民初2092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人花正富，上诉人福锦公司的委托诉讼代理人林坚，被上诉人**公司的委托诉讼代理人郑志远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销原判，改判福锦公司向***支付工程款26347839元及利息（以20570269.83元为基数，自2019年11月19日起至2021年8月28日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以26347839元为基数，自2021年8月29日起至实际付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、改判在福锦公司尚欠的工程款26347839元范围内，***就其承建的“云霄・福锦中心广场B地块建筑工程”折价或拍卖的价款享有优先受偿权；3、判令本案一审、二审案件受理费、工程造价司法鉴定费用均由福锦公司承担。事实和理由：一、原审判决对案涉工程总造价认定错误，应调整为192585639元。（一）原审判决对鉴定报告部分增补项目价款认定错误，应当另行增补价款12565174元。1.关于“事项19,套内天棚增加刮腻子”鉴定争议项，应按682553元予以增补价款。2.关于“事项24，增加套内水电预埋管”鉴定争议项，应按照第一稿鉴定金额305416元予以增补价款。3.关于“事项37，商业B1#、2#、3#、5#、6#楼屋面框架层”、“事项38，高层住宅B2#、5#、7#、9#、10#楼屋面框架层”鉴定争议项，应按照第一稿鉴定金额3654289元予以增补价款。案涉项目商业楼的屋面四周女儿墙外围设计有独立的双层框架柱梁高达8米，与国家建筑规范规定的最高1.5米相差近6倍，并且还砌有砖墙及铝合金窗围护结构并做外墙装饰，显然是为了后续违规倒板改造为居住用途。***在签约前并不知道女儿墙超常规设计情况，鉴于该部分工程量巨大、施工成本高，且福锦公司违反国家建筑规范进行超常规设计，案涉施工合同对此未明确约定，将合同履约风险完全转嫁给***，有失公平合理。4.关于“事项40：高层住宅竣工验收后补洞口，实际增加面积费用”鉴定争议项，应按照8261315元予以增补价款，而非按定额计价988078元。根据鉴定单位测算，案涉工程因补洞口增加建筑面积5677.88平方米，参照案涉《建筑工程施工合同补充协议》（以下简称《补充协议》）第四条第2款“建筑面积调整除外”但书条款之约定，***有权向福锦公司主张因补洞口增加建筑面积5677.88平方米而增补造价8261315元。5.关于“事项42：住宅2#5#7#9#10#单元入户门”鉴定争议项，应按照727500元予以增补价款，而非按鉴定意见增补金额77821元。以上1-5项，案涉工程造价还应增补价款12565174元（计算方式：682553+305416+3654289+8261315-988078+727500-77821）。

（二）原审判决对鉴定报告部分核减项目认定错误，不应核减工程价款1687568元。1.关于“事项5：扣凸窗处不锈钢栏杆、900高”、“事项6：扣电梯前室处不锈钢栏杆、900高”鉴定争议项，原审判决错误采信鉴定单位扣减金额181915元、10601元的意见，合计扣减192516元。原设计未明确栏杆材质，***有权自主选择凸窗处栏杆材质，该鉴定项不构成变更，应按鉴定单位第一稿鉴定意见不予扣减。2.关于“事项9：扣一层店面天花板刮益胶泥”鉴定争议项，原审判决错误采信鉴定单位扣减金额的意见扣减245728元。3.关于“事项11：扣封闭阳台推拉门”鉴定争议项，原审判决错误采信鉴定单位扣减金额757985元。封闭阳台推拉门属于二次装修项目，不属于***施工范围，鉴定单位扣减依据不成立。《补充协议》第十一.4条“住宅楼除公共部分外套内均为毛坯房标准完成施工（含商业楼部分）”，毛坯交付本身无需封闭阳台推拉门。4.关于“鉴定事项21（安装部分）：从配电房低压出线端至公共用电设备箱（公共照明、电梯、水泵、风机等）电缆，实际现场未施工”争议项，原审判决错误采信鉴定单位扣减金额491339元。从配电房低压出线端至公共用电设备箱（公共照明、电梯、水泵、风机等）电缆采购及安装由福锦公司另行发包，不属于***施工范围，现场未实际施工系因福锦公司未另行发包，与***无关，鉴定单位出具的“扣减491339元”的意见与合同约定不符。实际上，***该部分施工范围为地下室弱电、桥架,所有照明、开关，包括控制箱外电缆及水泵房均是***采购及安装。以上1-4项，案涉工程造价应在原审判决认定的基础上核增价款1687568元（计算方式：192516+245728+757985+491339）。综合以上（一）（二）上诉意见，案涉工程总造价应在原审判决认定金额178332897元的基础上还应分别增加12565174元（应增补金额）、1687568元（不应核减金额），即案涉工程总造价应认定为192585639元，福锦公司已支付工程款金额为166237800元，欠付***工程款金额应认定为26347839元。二、原审判决未依法认定***就其承建的“云霄・福锦中心广场B地块建筑工程”折价或拍卖的价款享有优先受偿权，应依法改判。本案中，原审判决已认定***与福锦公司形成事实上的建设工程施工合同关系，也即***与福锦公司订立了案涉施工合同。因此，***根据前述司法解释享有建设工程价款优先受偿权。鉴于案涉施工合同无效，双方尚未办理结算，***起诉时离竣工投用时间均未超过十八个月，因此，***的建设工程价款优先受偿权并未灭失。三、福锦公司在案涉工程竣工投用后拒不支付工程款，***被迫起诉所额外支出的鉴定费，对***而言是经济损失，应当由福锦公司承担。

福锦公司辩称，一、***主张原审法院应当重新认定鉴定报告中的具体项目并对鉴定报告的金额进行调整，系其对“鉴定意见”这一证据属性的错误理解。在原审鉴定机构已经就案涉项目的造价作出专业认定的情况下，***无权要求法院对鉴定意见中的个别项目进行调整，原审法院也不应擅自进行调整。在原审鉴定期间，鉴定机构依法组织各方当事人核对检材，出具了征求意见稿一、征求意见稿二，并在各方当事人提出异议后进行了回复。***在上诉状中提及了9个项目，但这些项目均是鉴定机构在经过各方当事人提出异议后调整作出的结论，鉴定程序和鉴定结论并无不当。涉案《鉴定意见书》明确“工程鉴定造价：（1）原告诉求，应增加12371883元（其中，已明确内容不可能优惠部分8626300元（双方已结算），已明确可优惠部分603044元，争议内容可优惠部分3142539元）；（2）被告诉求，应减少2940537（均已明确，可考虑优惠）。”同时，鉴定机构后附《造价鉴定报告》，针对每一增补项、扣减项的金额、予以认定或不予以认定的理由均作出了说明，只不过在对部分项目作出不予认定的理由说明做出时，提及了双方就相关项目的争议金额。由此可见，作为附件的《造价鉴定报告》，体现了鉴定机构对具体每个项目的说明理解、项目对应金额的计算方式，仅为“对鉴定过程的说明”。鉴定机构作出的《鉴定意见书》中的数据性结论才应当视为本案中唯一的鉴定意见。***如果不同意该鉴定结论的，应当采取申请重新鉴定、补充鉴定或重新质证等方式，无权要求法院对鉴定意见中的个别项目进行调整，原审法院也不应擅自进行调整。二、原审法院作出***不享有建设工程价款优先受偿权的认定，并无不当。本案***作为实际施工人，不属于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，不享有建设工程价款优先受偿权。福锦公司仅与**公司签订有建设工程施工合同，与***之间并不存在建设工程合同关系。至于**公司与***之间是否签订有内部协议或存在挂靠关系，福锦公司在诉讼发生前从不知悉也无法知悉。案涉工程于2019年8月29日竣工验收合格，11月19日移交。根据当时有效的2002年《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条之规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”，由于***此前并未依法及时行使优先权，因此其主张建设工程价款优先受偿权已超过时效。三、福锦公司已经超付工程款，***在原审中的诉讼请求均无事实和法律依据，应当全部予以驳回。因此，本案鉴定费不应由福锦公司承担，理应由***和**公司共同承担。请求驳回***的上诉请求，并撤销原审第一项判决内容，依法改判驳回***的全部诉讼请求。

**公司辩称，对***的上诉请求由法院依法认定。一审就***与福锦公司之间形成事实上建设工程施工合同关系的认定，符合事实与法律规定。在案涉项目施工过程中，**公司有派员监督、把控施工流程，定期进行巡查，这也符合《内部承包合同》第5.1条“乙方接受甲方的监督，对项目部进行管理”所约定的运作模式，故一审关于“***未接受**公司的管理”等描述有失妥当，不符合客观实际。

福锦公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项，并改判驳回***的全部诉讼请求；2、判令本案一审、二审诉讼费、保全费、鉴定费均由***和**公司承担。事实和理由：一、***与**公司之间不成立挂靠关系，原判决认定基本事实不清。原审法院完全忽略了***最初是以转包法律关系提起诉讼、并提供了内部承包合同为依据的事实，仅凭***描述就将***代表**公司进行合同谈判等行为作为认定***系挂靠的依据，并以“根据福锦公司与***于2018年11月26日签订《双方约定协议书》，可证实福锦公司对***借用**公司资质对案涉工程进行施工系明知”为由，推定***与**公司之间成立挂靠关系，毫无法律依据。首先，福锦公司与**公司签订补充协议的时间是2016年9月29日，与***签订《双方约定协议书》的时间是2018年11月26日。原审法院以两年后签订的合同用于证明两年前福锦公司明知挂靠行为，显然是不合理的。其次，案涉工程的履约保证金均是从**公司汇至福锦公司，福锦公司从未收到过***支付的所谓“履约保证金”。***与**公司之间的款项往来系其二者之间的内部关系，与福锦公司无关，福锦公司也从不知悉。第三，福锦公司仅与**公司签订有建设工程施工合同，与***之间既不存在建设工程合同关系，也无任何工程款往来。《双方约定协议书》的合同签订主体是福锦公司与**公司，这一点从该协议书中乙方落款处加盖的**公司公章也可以证实。***系**公司委派的项目负责人，福锦公司是基于对***的信任，认为***有权代表**公司，才与**公司签订了相关合同，完全符合法律规定。至于***与**公司之间是否存在管理关系、提供资金技术方面支持等因素，福锦公司不知悉也无法知悉。二、原审法院未能准确理解鉴定意见的证据属性，未能把握鉴定机构《造价鉴定报告》这一过程性说明文件中的内容与鉴定机构《鉴定意见书》的结论性意见之间的差别，擅自摘录《造价鉴定报告》中的内容并对《鉴定意见书》的结论性意见进行调整，由此造成了对案涉工程造价的错误认定，应依法改判。即便原审判决将鉴定意见中的被鉴定机构列为争议项目的全部项目（涉及金额3142539元）均计入增补，那么工程总造价也仅为170009446元，在此情况下，福锦公司欠付工程款也仅应认定为3771646元。原审法院未能把握鉴定机构在《造价鉴定报告》中对项目、数据的过程性说明内容与鉴定机构在《鉴定意见书》中的结论性意见之间的差别，同时未能准确理解鉴定意见的证据属性。法院对于鉴定意见仅能采取认定或不予认定这两种做法，法律上并不允许法院自行对鉴定意见作出调整后再认定。原审法院在对《造价鉴定报告》过程性说明文件中的部分内容自行理解的基础上，擅自对鉴定机构出具的结论性的《鉴定意见书》内容进行扩充调整，实际上是否认了鉴定意见，不将其作为认定案涉工程造价的依据，同时又在没有任何证据的基础上，径直对案涉工程造价这一事实作出认定，因此导致涉及多达十个项目被重复计入。原审法院罔顾鉴定过程本身的专业性，自行介入鉴定过程，对鉴定范围的事项进行法律认定，还对鉴定意见了作出实质性调整，毫无客观性、合理性可言，鉴定也将直接失去意义。三、原审判决还存在以下事实认定错误的情形，应依法改判。1、原审法院在未查明工程质量的情况下直接认定福锦公司应当全额返还质量保证金。对于***在原审提出的工程质量保证金的返还请求，福锦公司相应提交了补充证据，用于证明自2019年8月29日起至今，工程出现了多项质量问题，福锦公司目前已为此支出维修费共计341532元。原审法院在未查明工程质量的情况下径直认定福锦公司应当全额返还质量保证金，系事实认定错误，且存在程序问题。2、如前述，鉴于福锦公司已经超付工程款，原审中***的诉讼请求均无事实和法律依据，应当全部予以驳回；而且，案涉工程存在未按照合同约定施工、部分项目质量不合格需要整改等问题，导致福锦公司的损失扩大化。因此，本案诉讼费、保全费、鉴定费不应由福锦公司承担，理应由***和**公司共同承担。

***辩称，一、原审判决认定***与**公司构成借用资质关系且福锦公司对此明知，事实认定清楚。***在案涉施工合同签约前即介入案涉工程的合同谈判，并与福锦公司时任法定代表人陈建龙先后协商以省二建、省六建名义与福锦公司签订案涉施工合同。***为表诚意在其未与相关施工企业达成挂靠协议前先行向福锦公司缴纳保证金50万元，但前述两家公司因故未签约，最终陈建龙同意***挂靠**公司与福锦公司签订案涉施工合同。此后，***还遵守其与陈建龙在谈判时的约定先后通过**公司向福锦公司支付履约保证金450万元、500万元。在案涉施工合同履行过程中，***全面负责案涉工程施工，福锦公司认可***的实际施工人的身份，福锦公司还于2018年11月26日直接与***签订《双方约定协议书》，由此可以证实福锦公司对***挂靠**公司施工是明知的。二、司法鉴定意见作为证据形式之一，人民法院当然有权对其进行司法审查，否则将必然造成“以鉴代审”，损害司法权威。鉴定人只能从技术上提供鉴定意见，但其无权替代人民法院对案件有关法律事实和法律适用进行认定。鉴定人出具的鉴定意见并不必然被人民法院全部采纳，人民法院有权就部分鉴定意见进行调整。案涉鉴定报告出具后，***对鉴定报告提出了质证意见，并强烈指出鉴定人无权就案件事实和法律适用替代人民法院做出认定，原审法院经审查采纳了***的部分质证意见，遂将部分涉及法律事实和法律适用认定的鉴定项目列入争议项并对其进行调整，该处理方式是人民法院行使审判权的一种方式，且调整项目的造价数据均来源于鉴定人。因此，原审法院并不存在福锦公司所述的“自行介入鉴定过程”的不当行为。三、福锦公司在其《原判决中对鉴定意见的认定对比表》上诉意见，均不能成立。1.事项16：外墙干挂石材深化设计费，应予增补80000元。2.事项25：增加一层天棚吊顶，应增补工程造价19441元。3.事项26:增加防火门、防火窗，应增补1808903元。4.事项40：高层住宅增加标准层走道内墙贴砖，应增补449526元。5.事项30、31、34，住宅一层反转层（架空层）、1#商业、5#车道、10#车道，结施图和建施图面积差，应增补相应造价3493455元。6.事项41：高层住宅竣工验收后补洞口，应增补费用8261315元。7.事项7：工程联系单2017.8.3（施工单位发函），9#楼楼梯中间砖墙与栏杆做法差价，应增补工程造价26477元。8.事项17，外墙干挂石材，应增补工程造价2940488元。9.事项18，应增补工程造价1581802元。10.事项42：住宅2#5#7#9#10#单元入户门”争议项，应按照727500元予以增补价款，而非按鉴定意见增补金额77821元。11.关于下浮率问题，应不予下浮。12.关于税率调整问题，应不予调整。四、案涉工程竣工验收合格且投入使用多年，保修期已届满，符合法律规定保修金返还条件。并且，福锦公司未举证证明在保修期内发出保修通知，应承担举证不能的法律后果。五、福锦公司拖延办理结算，***背负巨大的经济和精神压力被迫通过诉讼途径追讨工程款，福锦公司应承担自身和***为本案支出的诉讼费、鉴定费、保全费。

**公司辩称，一审法院就***与福锦公司之间形成事实上建设工程施工合同关系的认定是符合事实和法律的。法律关系的认定，不仅以当事人自认作为审查依据，还应综合客观实际进行综合审查。其他的由法院依法认定。

***向一审法院起诉请求：1、判令福锦公司立即向***支付工程款26390338元及其逾期付款利息（逾期付款利息计算方式：以26390338元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年11月19日起计算至福锦公司全部清偿之日止）；2、判令在福锦公司尚欠的工程款26390338元范围内，***就其承建的“云霄・福锦中心广场B地块建筑工程”折价或拍卖的价款享有优先受偿权；3、判令本案案件受理费、财产保全费、财产保全保费、工程造价司法鉴定费用均由福锦公司承担。

一审法院认定事实：

1、***没有建设工程施工资质。***与**公司合意由***借用**公司资质承包“云霄福锦・中心广场B地块建筑工程”项目（以下简称“案涉工程”）。***与**公司签订《内部承包合同》，约定案涉工程合同造价为160578100元，合同第二条2.1.约定***应上交**公司的效益指标为工程总造价的1%（从每笔工程款中直接扣留）。乙方按到账工程款（开票金额大于到账工程款按开票金额）及上述效益指标，上缴甲方应得效益款项（不含税）；合同第七条7.1.约定根据项目实际收取情况，**公司按本合同第二条规定收取***应上交的项目效益目标款，并在扣除代付代缴、应扣有关税及费用（包括但不限于甲方代为支付的项目成本、违约金、罚款等）后，结合项目部实际完成的工作量于每月或分阶段向项目部及乙方支付工程进度款。合同第七条7.3.本合同所约定工程款项之支付（无论进度款还是结算款），均以甲方收到发包人的相应款项为前提。在甲方未收到款项时，甲方无须支付上述款项，乙方应为项目垫付材料、人工、设备租赁及项目各项开支等费用。***于2016年9月30日转账450万元给**公司，用途备注“履约保证金”，于2016年10月10日转账500万元给**公司，用途备注“履约保证金”。上述款项，**公司均分别于同日转账给福锦公司。

2、2016年9月29日，福锦公司与**公司签订《补充协议》，发包人为福锦公司（甲方），承包人为**公司（乙方），约定本工程不论高层、地下室、多层及商业均按1455元/平方米包干；合同价款为160578100元，其中安全文明施工费500万元，此价款包工包料，一次性包定，以后不做调整（建筑面积调整除外）。工程款支付双方约定验收合格、工程结算完成（验收合格后一个月内结算完成），经备案后付各栋楼工程造价17%，累计97%，剩下3%为质量保证金两年后无质量问题无息退还（累计100%）。各分部分项工程保修期届满，经甲方对工程质量确认无异议后14天内，按各分部分项工程的保修金额，甲方与乙方办理保修款结算，将剩余保修款一次性支付乙方。补充协议第十一条约定，所有经图审后的施工图设计二次装修设计、施工的均不在本合同承包范围内。补充协议第十二条约定，本协议系《云霄福锦・中心广场B地块建筑工程施工合同》的补充，作为甲乙方结算的依据，若二者不一致处，以本《补充协议》为准。2016年10月28日，福锦公司与**公司签订《建设工程施工合同》。本案一审庭审中，福锦公司确认案涉工程约定的合同价款以《补充协议》为准，**公司确认案涉工程约定的合同价款由***确认，***主张基于诚信原则其以《补充协议》约定的合同价款起诉，由法院依法认定。***、福锦公司、**公司均确认对案涉工程欠付工程价款利息计付标准没有约定。

3、案涉工程建设过程中，***是案涉工程项目的总负责人，在整个项目施工中承担对工程质量管理控制、工程施工安全控制、工程施工工期控制等责任和义务，***未接受**公司的管理，**公司未向***给予资金、技术、设备等方面的支持。

4、2018年11月26日，福锦公司与***签订《双方约定协议书》，双方就验收交房等事宜进行协商。案涉工程于2019年8月29日经竣工验收合格，于2019年11月19日交付使用。

5、本案中，福锦公司已支付**公司工程款166237800元，**公司依据***与**公司签订的《内部承包合同》，在扣除相关费用后，已支付***。

6、本案一审审理过程中，因***及福锦公司申请，一审法院于2021年7月23日通过摇号选中万和工程项目管理有限公司就本案委托的事项进行鉴定。法院委托鉴定机构鉴定的工程造价范围包括：“一、***申请对其在施工过程中发生的因现场变更、面积补差、钢材价格上涨等因素应增补的工程价款进行鉴定。二、福锦公司提出：若***申请鉴定仅针对项目增补项目的造价进行鉴定时，则请求同步对***未按照合同约定或图纸设计进行施工的扣减项目进行造价鉴定，以确定案涉工程项目的实际工程价款”。2021年11月11日，法院组织万和工程项目管理公司及双方当事人到案涉工程现场进行勘察。

2021年12月15日，万和工程项目管理有限公司作出（2021）闽0622法鉴字130号《云霄福锦中心广场B地块建筑工程造价鉴定意见书》（征求意见稿）；2022年2月16日，万和工程项目管理有限公司作出（2021）闽0622法鉴字130号《云霄福锦中心广场B地块建筑工程造价鉴定意见书》（征求意见稿二）；***与福锦公司均对上述两份鉴定意见书征求意见稿提出质证意见。2022年4月11日，***申请对本案鉴定报告进行核对。2022年4月15日，法院组织双方当事人及万和工程项目管理有限公司鉴定人员到庭核对鉴定材料。2022年5月5日，万和工程项目管理有限公司作出（2021）闽0622法鉴字130号《云霄福锦中心广场B地块建筑工程造价鉴定意见书》（以下简称“鉴定意见”）。2021年9月14日，万和工程项目管理有限公司就其鉴定行为向法院出具了《鉴定人承诺书》。鉴定意见载有以下内容：工程鉴定造价：（1）***诉求，应增加12371883元（其中，已明确内容不能优惠部分8626300元（双方已结算），已明确可优惠部分603044元，争议内容可优惠部分3142539元）（2）福锦公司诉求，应减少2940537元（均已明确，可考虑优惠）。

一审法院认为，本案争议焦点：一、***与**公司的关系，案涉《建设工程施工合同》及《补充协议》的效力问题；二、案涉工程总造价及尚欠工程款的数额认定问题；三、***主张的工程款利息及其他费用等问题；四、***主张对案涉工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权的问题。一审法院分析认为：

一、***与**公司的关系，案涉《建设工程施工合同》及《补充协议》的效力问题。

***与**公司系借用资质关系（挂靠关系）。理由如下：1、***作为案涉工程实际施工人，其介入案涉工程的时间发生在本案建设工程施工合同订立之前；2、本案履约保证金950万元系***交纳，而非**公司；3、本案建设工程施工合同及补充协议虽然系福锦公司与**公司签订，但**公司确认案涉合同及补充协议的条款均系由***与福锦公司洽谈，**公司仅依据***要求在合同及补充协议中盖章；4、案涉工程施工过程中，***是案涉工程项目的总负责人，在整个项目施工中承担对工程质量管理控制、工程施工安全控制、工程施工工期控制等责任和义务，***未接受**公司的管理，**公司亦未向***给予资金、技术、设备等方面的支持；5、根据福锦公司与***于2018年11月26日签订《双方约定协议书》，可证实福锦公司对***借用**公司资质对案涉工程进行施工系明知的，福锦公司抗辩福锦公司与***不存在合同关系，未提供充分反驳证据，不予采纳。

没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。该建设工程施工合同因违反法律的强制性规定而无效。本案中，***作为没有资质的实际施工人，借用有资质的建筑施工企业即**公司的名义与发包人签订建设工程施工合同，该民事法律行为因违反法律、行政法规的强制性规定无效。同时，本案福锦公司作为发包人，现有证据可证实其对***借用资质系明知的，故本案中福锦公司与***形成事实上的建设工程施工合同关系，但本案建设工程施工合同及补充协议因违反法律的强制性规定而无效。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”本案案涉工程已于2019年8月29日经竣工验收合格，故本案***作为实际施工人，有权请求发包人福锦公司参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

二、案涉工程总造价及尚欠工程款的数额认定问题。

1、案涉工程总造价的认定。本案一审庭审中，福锦公司确认案涉工程约定的合同价款以《补充协议》为准，**公司确认案涉工程约定的合同价款由***确认，***主张基于诚信原则其以《补充协议》约定的合同价款起诉，由法院依法认定。经法院审理查明，案涉建设工程实质上系按《补充协议》的条款履行，故本案合同价款应以《补充协议》约定的160578100元为准。本案工程存在工程量增加、扣减的问题，***及福锦公司均向法院申请鉴定。一审庭审中，双方表明无法就案涉工程总造价如何计算达成一致意见。因此，法院认定案涉工程的总造价以“合同约定的160578100元+经鉴定机构鉴定应增加的价款-经鉴定机构鉴定应减少的价款”认定本案工程总造价，故影响本案工程总造价的关键是鉴定所得。本案鉴定过程中，***及福锦公司均向法院提供了鉴定检材，法院在送检前已经组织各方当事人进行质证，鉴定中也有组织各方当事人到案涉工程现场进行勘查。本案鉴定机构具有鉴定资质并出具了鉴定承诺书，对当事人关于鉴定意见征求意见稿及二稿提出的异议，鉴定机构通过书面回复、组织各方当事人庭前核对等方式进行审核并修正。因此，本案鉴定意见书可以作为定案依据。根据鉴定机构出具的鉴定意见书，经审查，在***诉求部分，鉴定机构虽然认定已明确可优惠部分603044元，但对于该部分内容，鉴定机构虽认定为已明确部分，但在鉴定结果中有10个项目均载明“由法院判决”或“供法院参考”，且在争议项目“事项18，工程联系单2017.7.25（施工单位发函），套房厨房卫生间增加砖墙及相应装修”中亦载明“供法院参考”，因此，一审法院将该10个项目亦列为争议项目与鉴定机构列为争议的4个项目一并进行审查。

对列入造价争议的项目，一审法院综合审查合同的约定、当事人提供的证据材料、争议部分项目***是否实际施工等，根据举证责任，作出如下分析认定意见：

（1）关于“事项16：工程联系单2018.5.19（施工单位发函），外墙干挂石材深化设计费”。鉴定机构认为：《补充协议》P19，第十一.7条“所有经图审后的施工图涉及二次装修设计、施工的均不在本合同承包范围内（第一款第4条内容除外）”。图纸以商业2#楼为例，详图号JS01b《施工图设计说明（二）》外装修WS1做法明确“干挂石材由专业幕墙厂家承担设计与施工”。《工程联系单2019.3.1》建设单位意见第3条被告签署“经商议由你方自行设计施工（二次设计与施工均不在本合同承包范围内）”。该项***诉求金额80000元。设计费不属于建安费的范畴，该项不列入本次鉴定范围，由法院判决。一审法院认为，根据《施工图设计说明（二）》，双方约定“干挂石材由专业幕墙厂家承担设计与施工”，且在《工程联系单2019.3.1》中明确该项由施工方自行设计施工，并约定二次设计与施工均不在合同承包范围内。经审查，该项目有工程联系单、二次深化设计图纸及专项付款凭证等相互印证，可证实该费用有实际支出，应予增加。设计费金额根据付款凭证确认为80000元。

（2）关于“事项19：工程联系单2017.10.8（施工单位发函），套内天棚增加刮腻子”。鉴定机构认为：《补充协议》P16，第九.D.（3）.⑥条“室内天花板刮水泥两遍”；图纸以2#楼为例，详图号JS02b《施工图设计说明（二）》顶棚DP1做法，原设计为“白色涂料饰面层(用户自理)+刮腻子掺适量白水泥找平”，天棚刮腻子不属于二次装修内容，应为原合同内容，该项不计。该项双方争议较大，如按定额规范计价，金额为211559元，供法院参考。一审法院认为，根据双方《补充协议》及施工图纸的约定，均明确天棚刮腻子为原合同内容，不应认定为二次装修项目，故法院采纳鉴定意见，该项不予增加。

（3）关于“事项24：工程联系单2017.2.23（施工单位发函），增加套内水电预埋管”。鉴定机构认为：《补充协议》P17，第九.D.（5）.①条“户内照明电线导管、弱电导管预埋到位”；P19，第十一.7条“所有经图审后的施工图涉及二次装修设计、施工的均不在本合同承包范围内（第一款第4条内容除外）”。电气施工图中，无设计预埋套管。该项实际有施工，有工程联系单，但竣工图中，并未将预埋管画出。该项施工合同条款前后自相矛盾，且与图纸矛盾。在建筑工程施工工序上，水电预埋管为隐蔽工程，必须与主体结构同时施工，非二次装修项目。根据《建设工程施工合同》P5第一部分合同协议书第六点，合同条款解释顺序优于图纸，该项不增加造价。该项双方争议较大，但竣工图未画出，鉴定机构无法按定额规范计价，由法院自行判决。一审法院认为，虽然该项目有实际施工，有工程联系单，但经审查，案涉工程在施工过程中，水电预埋管系隐蔽工程，应与主体工程同时施工较为合理，且鉴定报告载明因竣工图未画预埋管，鉴定机构无法进行造价鉴定，故法院采纳鉴定意见，该项不增加造价。

（4）关于“事项25：增加一层天棚吊顶”。鉴定机构认为：《补充协议》P2，第一.4条“单元入户大厅的墙地面及吊顶装饰装修，地下室及楼层内电梯前室、公共通道墙地面及吊顶装修，商业楼楼梯间（商业公共走廊除外）踏步贴大理石，墙砖、地砖中档；吊顶采用硅酸钙板......”；P19，第十一.7条“所有经图审后的施工图涉及二次装修设计、施工的均不在本合同承包范围内（第一款第4条内容除外）”。图纸以2#楼为例，详图号JS02b《施工图设计说明（二）》顶棚DP4做法，一层门厅、电梯厅、公建卫生间天棚原设计为“该部位顶棚由建设单位自理”。根据《建设工程施工合同》P5第一部分合同协议书第六点，合同条款解释顺序优于图纸，该项不增加造价。该项双方争议较大，如按定额规范计价，金额为19441元，供法院参考。一审法院认为，关于该项的约定，《补充协议》与施工图纸存在矛盾。因本案《补充协议》无效，故应采纳施工图纸作为工程施工的直接依据。施工图纸约定“该部位顶棚由建设单位自理”，因此，可认定增加一层天棚吊顶为设计变更内容，根据鉴定机构按定额规范计价，该项应予增加造价19441元。

（5）关于“事项26：增加防火门、防火窗”。鉴定机构认为：《补充协议》P2，第一.6条“甲方另行发包的项目：室内电梯、电表及表外电缆、水泵房及泵房以外的管道、桩基工程、消防工程、地下室大面积土方开挖”。《双方约定协议书》（2018年11月26日签订）第3条“所有住宅楼及商业楼防火门、防火窗及防火门闭门器、防火窗闭窗器全部由乙方施工”。该项实际有施工。按《福建省建筑装饰工程消耗量定额》（FJYD-201-2005），防火门窗属于土建工程门窗分部，在工程中一般由土建单位负责施工，与门窗分部一并验收。该项不增加造价。该项双方争议较大，如按定额规范计价，金额为1808903元（不含B-2#、B-5#入户门），供法院参考。一审法院认为，首先，根据《建筑设计防火规范》“6.5防火门、窗和防火卷帘”有关设计规定，防火门、防火窗应属于消防工程。其次，根据福锦公司与***于2018年11月26日签订的《双方约定协议书》约定，所有住宅楼及商业楼防火门、防火窗及防火门闭门器、防火窗闭窗器全部由乙方即***施工；且双方约定此款项与主合同进度款没有关系，甲方即福锦公司不得以任何理由从中扣除。这几个项目施工完成后按合同、图纸商量解决。因此，可证实***与福锦公司就案涉工程防火门、防火窗的施工达成新的合意，即由***负责施工，且该部分款项与主合同进度款无关。据此，应认定防火门、防火窗属于案涉施工合同外增加的项目，应予增加造价。根据鉴定机构按定额规范计价，该部分造价为1808903元。

（6）关于“事项37：商业B1#、2#、3#、5#、6#楼屋面框架层”。鉴定机构认为：该项实际有施工，属于原图纸设计内容，应为原合同承包范围，不增加造价。该项双方争议较大，如按定额规范计价，金额为3500270元，供法院参考。

（7）关于“事项38，高层住宅B2#、5#、7#、9#、10#楼屋面框架层”。鉴定机构认为：该项实际有施工，属于原图纸设计内容，应为原合同承包范围，不增加造价。该项双方争议较大，如按定额规范计价，金额为154019元，供法院参考。

一审法院对上述两项审查认为，该两个项目虽然有实际施工，但属于原图纸设计的内容。***提供的鉴定证据不足以证明该部分工程属于合同外增加的工程量。故采纳鉴定机构意见，对上述两项不予增加造价。

（8）关于“事项40：高层住宅增加标准层走道内墙贴砖”。鉴定机构认为：《补充协议》P1，第一.4条“单元入户大厅的墙地面及吊顶装饰装修，地下室及楼层内电梯前室、公共通道墙地面及吊顶装修，商业楼楼梯间（商业公共走廊除外）踏步贴大理石，墙砖、地砖，中档；吊顶采用硅酸钙板，涂料为乳胶漆，门套中档大理石，乙方按上述购买材料施工，如果甲方提供图纸中所用材料有变动，则工程量及造价按实调整”。《补充协议》P19，第十一.7条“所有经图审后的施工图涉及二次装修设计、施工的均不在本合同承包范围内（第一款第4条内容除外）”。图纸以商业2#楼为例，详图号JS01b《施工图设计说明（二）》，设计未明确走道处墙面的做法，公共部位墙面设计有两种做法，电梯厅、门厅为QM6设计做法为贴面砖，楼梯间、消控室、地上设备用房、架空层墙柱为QM3设计为白色乳胶漆涂料，现场实际贴面砖。基于合同条款解释顺序优先于图纸，该项不增加造价。该项双方争议较大，如按定额规范计价，两种做法的差价金额为449526元，供法院参考。一审法院认为，关于该项的约定，《补充协议》与施工图纸存在矛盾。因本案《补充协议》无效，故应采纳施工图纸作为工程施工的直接依据。而根据施工设计图纸，楼梯间、消控室、地上设备用房、架空层墙柱为QM3设计为白色乳胶漆涂料，现场实际贴面砖。因此，该项应认定为属于设计变更的内容，应予增加造价。根据鉴定机构按定额规范计价，该部分造价为449526元。

（9）关于“事项30、31、34、39：住宅一层反转层（架空层）、1#商业、5#车道、10#车道、结施图和建施图面积差等建筑面积差”。鉴定机构认为：《建设工程施工合同》P5第四.2条“合同价格形式：单价合同”；《补充协议》P3第四.2条“合同价款为人民币......建筑面积调整除外”，后续表格备注第2点“总建筑面积110363m2不作调整”，前后矛盾。本案件的图纸只有一套，***所诉求的事项，均无相关平面尺寸变更，不计造价增加。该项双方争议较大，鉴定机构依据《建设工程建筑面积计算规范》（GBT50353-2013）重新计算合同范围建筑面积（地下室与一期相邻增加面积除外），实际总建筑面积为112764m2，与合同签约面积相差2401m2，按合同约定单价1455元/m2计，相应金额为3493455元，供法院参考。一审法院认为，虽然本案《补充协议》无效，但其关于合同价款的约定可参照执行。《补充协议》约定，案涉工程按1455元/平方米包干，合同价款为160578100元，此价款包工包料，一次性包定，以后不做调整（建筑面积调整除外）；后又约定总建筑面积为110363平方米固定不做调整。故该《补充协议》中关于建筑面积的约定存在矛盾。一审法院经审查认为，虽然合同关于建筑面积的约定从字面上理解存在矛盾，但结合《补充协议》上下文的约定可证实案涉合同价款形式为总价合同，但实质上应为单价合同，当案涉工程存在建筑面积调整时，相应的工程造价应当按照单价重新计算。因此，该项造价应予增加。经鉴定机构核算，实际总建筑面积为112764平方米，与合同签约面积相差2401平方米，按合同约定单价1455元/平方米计，相应金额为3493455元。

（10）关于“事项41：高层住宅竣工验收后补洞口，实际增加面积费用”。鉴定机构认为：《补充协议》P2，第一.3条“施工图中空洞部分，待竣工验收后再行施工，不另计面积及费用”。本项目高层住宅，施工图设计每户均有预留洞口，待竣工验收后再倒砼板成为独立房间。该项不计增加造价。该项双方争议较大，如按《建设工程建筑面积计算规范》（GBT50353-2013）计算建筑面积为5677.88m2，按合同约定单价1455元/m2计，相应金额为8261315元；如按定额规范计价，补洞口所增加工程量的金额为988078元，供法院参考。一审法院认为，因本案《补充协议》无效，故《补充协议》中约定的“施工图中空洞部分，待竣工验收后再行施工，不另计面积及费用”条款属无效条款。***在对该项鉴定结论质证中提出，***在签约前根本无法预见高层住宅竣工验收后补洞口的具体数量，主张根据公平原则对补空洞部分予以增加造价。鉴定机构对此项工程造价有两种意见，一是按建筑面积乘以合同单价计算，为8261315元；二是按定额规范计价，补洞口所增加工程量的金额为988078元。经审查，该部分内容***有实际施工，采纳第二种意见，即根据空洞部分封堵后增加的实际工程量据实予以认定。根据鉴定意见，按定额规范计价，补洞口所增加工程量的金额为988078元，予以增加造价988078元。

另，一审法院对鉴定意见书中的增加工程量争议部分认定如下：

（1）关于“事项7：工程联系单2017.8.3（施工单位发函），9#楼楼梯中间砖墙与栏杆做法差价”。鉴定机构认为：该项原图纸设计有矛盾，平面图设计为砖墙，剖面图设计为栏杆，联系单明确为砖墙，现场实际按砖墙施工。***诉求应按栏杆变更为砖墙计算。该事项，鉴定机构无法判定原施工合同签约时施工单位所响应的设计做法，现将其两种做法的差价列出，是否增加该项由法院判定。一审法院认为，关于此项目，虽然原图纸设计存在矛盾，但该项有联系单明确为砖墙，且现场实际系按砖墙施工。在双方对工程量有争议的情形下，应按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。因此，该项可认定为设计变更，应予增加造价。根据鉴定意见，该项造价为26477元。

（2）关于“事项17：工程联系单2018.5.19（施工单位发函），外墙干挂石材”。鉴定机构认为：《补充协议》P19，第十一.1条“商业部分外墙面按售楼部做法”，售楼部外墙装修为“大面积真石漆涂料+造型柱干挂石材”。本项目商业部分外墙设计为“大面积瓷砖贴面+造型柱干挂石材（图纸标明干挂石材由专业幕墙厂家承担设计与施工）”。《补充协议》P19，第十一.7条“所有经图审后的施工图涉及二次装修设计、施工的均不在本合同承包范围内（第一款第4条内容除外）”。图纸以商业2#楼为例，详图号JS01b《施工图设计说明（二）》外装修WS1做法明确“干挂石材由专业幕墙厂家承担设计与施工”。《工程联系单2019.3.1》建设单位意见第3条被告签署“经商议由你方自行设计施工（二次设计与施工均不在本合同承包范围内）”。根据幕墙深化设计图纸（图号LM-01、图号JD-07），设计为30mm厚深褐色花岗岩石材（样式甲方定），现场查看花岗岩材质为25mm厚黄金麻，本鉴定书按25mm厚黄金麻花岗岩进行组价。该项实际有施工，有工程联系单、二次深化设计图纸。合同条款前后矛盾，且与图纸矛盾，该项列为争议，是否增加造价由法院判定。一审法院认为，关于该项的约定，《补充协议》与施工图纸存在矛盾。因本案《补充协议》无效，故应采纳施工图纸作为工程施工的直接依据。根据图纸约定，“干挂石材由专业幕墙厂家承担设计与施工”，且在联系单中明确载明“经商议由你方自行设计施工（二次设计与施工均不在本合同承包范围内）”，在双方对工程量有争议的情形下，应按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。因此，该项有实际施工、有图纸约定、有工程联系单，应予以认定为新增的二次装修内容，予以增加造价。虽然双方在幕墙深化设计图纸中约定设计为30mm厚深褐色花岗岩石材，但经鉴定机构现场查看花岗岩材质为25mm厚黄金麻，鉴定机构按25mm厚黄金麻花岗岩进行组价。因此，根据鉴定意见，该项造价为2940488元。

（3）关于“事项18：工程联系单2017.7.25（施工单位发函），套房厨房卫生间增加砖墙及相应装修”。鉴定机构认为：《补充协议》P16，第九.D.（3）.⑦条“室内厨房卫生间墙体按100墙砌砖”；P19，第十一.7条“所有经图审后的施工图涉及二次装修设计、施工的均不在本合同承包范围内（第一款第4条内容除外）”。原设计图纸明确JS01a《施工图设计说明（一）》第5.1条“厨房、卫生间、房间隔墙为100厚蒸压加气混凝土砌块，由二次装修完成”，第6.1条“楼地面做法:详工程做法表”，第6.2条“1.5厚合成高分子防水涂膜两道:卫生间墙地交界处垂直向上1800”；JS02b《施工图设计说明（二）》内墙面做法QM2，厨房卫生间墙面防水由住户装修自理；在高层B-2#、B-5#、B-7#、B-9#楼建施平面图JS03-JS05中，厨房卫生间隔墙标注为实线；在高层B-10#楼建施平面图JS03-JS05中，卫生间隔墙标注为实线，厨房隔墙标注为虚线。该项实际有施工，有工程联系单。该项施工合同条款与图纸矛盾，图纸的设计总说明又与平面图标注矛盾。基于合同条款解释顺序优先于图纸，原图纸设计平面标注为实线的部分，为原合同内容，不增加造价。该项双方争议较大，鉴定机构按定额规范计价金额为1484048元，供法院参考。B-10#楼厨房隔墙，原图纸设计为虚线部分的砌体及相应装修造价，列为争议，是否增加造价由法院判定。一审法院认为，关于该项的约定，《补充协议》与施工图纸存在矛盾。因本案《补充协议》无效，故应采纳施工图纸作为工程施工的直接依据。根据设计图纸，厨房、卫生间隔墙均由二次装修完成。因案涉工程存在多栋建筑，部分楼层（高层B-10#楼）在平面图中的标注与图纸设计总说明存在矛盾，应以图纸设计总说明为准。经审查，该部分内容均有实际有施工，亦有工程联系单，应予增加造价。根据鉴定意见，该部分造价为1484048元+97753元=1581801元。

（4）关于“事项42：增加成品钢质防盗门”。鉴定机构认为：《补充协议》P19，第十一.7条“所有经图审后的施工图涉及二次装修设计、施工的均不在本合同承包范围内（第一款第4条内容除外）”。《补充协议》P17，第九.7.（三）.⑧条“建筑门窗、护栏及扶手等装饰装修项目按图施工”。《补充协议》P18，第十一.3条“除商业部分外单元入户门按1500元/樘，超过部分补差价”。入户门属于施工合同内的范围，不增加造价。其余钢质门，图纸以商业2#楼为例，详图号JS11《门窗表》钢质门备注“成品防盗门由业主定”，定义模糊，鉴定机构无法判断“由业主定”，具体指的是业主自理、或业主定品牌、型号，该项列为争议，是否增加造价由法院判定。一审法院认为，根据双方约定，入户门应属于施工合同内的范围，不应增加造价。本案中，鉴定机构对其余钢质门是否增加造价未予明确。双方在图纸中约定“成品防盗门由业主定”，根据该项约定，应理解为由业主即福锦公司负担为宜，该部分应认定为合同外增加项目，根据鉴定意见造价鉴定，予以增加造价77821元。

综上所述，一审法院将本案鉴定报告争议部分工程量增加造价予以认定为：11465990元。（详见下表）

类别

序号

项目

内容

是否增加/金额

鉴定报告中已明确部分涉及由法院判决

1

事项16

外墙干挂石材深化设计费

增加80000元

2

事项19

套内天棚增加刮腻子

不予增加

3

事项24

增加套内水电预埋管

不予增加

4

事项25

增加一层天棚吊顶

增加19441元

5

事项26

增加防火门、防火窗

增加1808903元

6

事项37

B1#、2#、3#、5#、6#楼屋面框架层

不予增加

7

事项38

B2#、5#、7#、9#、10#楼屋面框架层

不予增加

8

事项40

高层住宅增加标准层走道内墙贴砖

增加449526元

9

事项30、31、34、39

住宅一层反转层（架空层）、1#商业、5#车道、10#车道、结施图和建施图面积差等建筑面积差

增加3493455元

10

事项41

高层住宅竣工验收后补洞口，实际增加面积费用

增加988078元

以上项目合计

6839403元

鉴定报告中争议部分涉及由法院判决

1

事项7

9#楼楼梯中间砖墙与栏杆做法差价

增加26477元

2

事项17

外墙干挂石材

增加2940488元

3

事项18

套房厨房卫生间增加砖墙及相应装修：高层B-10#楼建，卫生间隔墙标注为实线

增加1484048元

B-10#楼厨房隔墙，虚线部分

增加97753元

4

事项42

增加成品钢质防盗门

增加77821元

以上项目合计

4626587元

以上两项合计

11465990元

另，根据鉴定意见书载明，本鉴定意见书中的增减工程造价均未考虑K值下浮、未考虑税金差额调整。因本案当事人建立建设工程施工合同关系并非通过招投标形式且双方庭审中对鉴定意见书未考虑税金差额调整均无异议，因此，本案增减工程造价不考虑K值下浮，亦不考虑税金差额调整。

因此，本案案涉工程总造价为：178332897元。（详见下表）

本案案涉工程总造价一览表

序号

内容

金额（元）

1

补充协议约定的价款

160578100

2

鉴定报告中已明确内容（已结算）

8626300

3

鉴定报告中已明确部分

603044

4

鉴定报告争议内容增加造价部分

11465990

5

鉴定报告已明确扣减部分

-2940537

6

合计工程总造价

178332897

2、本案尚欠工程款的认定问题

本案一审庭审中，双方确认福锦公司已支付**公司工程款166237800元，**公司依据***与**公司签订的《内部承包合同》，在扣除相关费用后，已支付***。因此，本案福锦公司尚欠的工程款数额为12095097元（178332897元-166237800元）。

三、***主张的欠付工程款利息及其他费用等问题。

1、工程款利息方面。

（1）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。本案中，双方未约定欠付工程价款利息的计付标准，现***主张按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付欠付工程款利息，合法有理，予以支持。

（2）欠付工程款利息计付基数及起算时间的认定。案涉补充协议约定，验收合格、工程结算完成（验收合格后一个月内结算完成），经备案后付各栋楼工程造价17%，累计97%，剩下3%为质量保证金两年后无质量问题无息退还（累计100%）。各分部分项工程保修期届满，经甲方对工程质量确认无异议后14天内，按各分部分项工程的保修金额，甲方与乙方办理保修款结算，将剩余保修款一次性支付乙方。虽然案涉补充协议无效，但因为质量保证金亦属于合同价款的一部分，故双方对于质量保证金的约定，可参照补充协议执行，因此，质量保证金的数额可认定为工程总造价的3%。

双方于补充协议中约定的质量保证金返还期限不明确，视为双方对于质量保证金返还期限未进行约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条规定，当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。双方于庭审中确认案涉工程于2019年8月29日竣工验收。因此，本案质量保证金的返还期限应为自2019年8月29日起满二年，即于2021年8月28日届满。本案中，***主张本案质量保证金返还期限已届满，将质量保证金列为欠付工程款中一并主张，予以支持，但应对利息的计算基数和起算时间应予以区别处理。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条规定，利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，交付之日视为应付款时间。本案庭审中，双方确认案涉工程于2019年11月19日交付使用，故本案欠付工程款（扣除质量保证金）利息的起算时间可认定为2019年11月19日。

因此，本案欠付工程款利息的计算方式应为：以6745110元【12095097元-（178332897元×3%）】为基数，自2019年11月19日起至2021年8月28日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以12095097元为基数，自2021年8月29日起至实际付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

2、关于财产保全费、财产保全保费、工程造价司法鉴定费用的负担问题。根据《诉讼费用交纳办法》，诉讼费用包括案件受理费、申请保全费等，根据该办法第二十九条规定，诉讼费由败诉方承担。部分胜诉的，部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。鉴定费系由鉴定机构收取的费用，根据谁主张、谁负担的原则由法院决定由当事人负担。因此，***为增加工程量申请造价鉴定支出的鉴定费由***自行负担。诉讼保全保费不属于诉讼费，也非诉讼中必然支出的费用，应当由***自行承担。

四、***主张对案涉工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权的问题。建设工程价款优先受偿权是指在发包人经承包人催告支付工程款后的合理期限内仍未支付工程款的情况下，承包人享有的与发包人协议将该工程折价或者请求人民法院将该工程依法拍卖，并就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利。根据《中华人民共和国民法典》第八百零七条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”依据上述规定，只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有建设工程价款优先受偿权。本案***作为实际施工人，不属于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，不享有建设工程价款优先受偿权。

综上所述，一审法院认为，***作为没有资质的实际施工人，借用有资质的建筑施工企业即**公司的名义与福锦公司订立建设工程施工合同及补充协议，该合同及补充协议无效。因案涉工程已完成竣工验收，故***有权请求福锦公司参照合同关于工程价款的约定折价补偿。因此，根据查明的事实，案涉工程总造价为178332897元，扣除福锦公司已向**公司支付的工程款166237800元，福锦公司尚欠工程款12095097元。工程款利息属于法定孳息，虽然合同无效，但是***有权要求支付。本案当事人对欠付工程款利息没有约定，***主张按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付欠付工程款利息，合法有理，予以支持，但因***将质量保证金列为欠付工程款中一并主张，故对利息的计算基数和起算时间应予以区别处理，本案工程款利息可确定为以6745110元为基数，自2019年11月19日起至2021年8月28日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以12095097元为基数，自2021年8月29日起至实际付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。***作为实际施工人，不属于与发包人订立建设工程施工合同的承包人，其主张对案涉工程价款享有优先受偿权，不予支持。另，根据《诉讼费用交纳办法》，诉讼费用包括案件受理费、申请保全费等，根据该办法第二十九条规定，诉讼费由败诉方承担。部分胜诉的，部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。鉴定费系由鉴定机构收取的费用，根据谁主张、谁负担的原则由法院决定由当事人负担。因此，***为增加工程量申请造价鉴定支出的鉴定费由***自行负担。诉讼保全保费不属于诉讼费，也非诉讼中必然支出的费用，应当由***自行承担。该院依照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第二项、第十七条第一款第二项、第二十条、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，判决：1、福锦（漳州）房地产有限公司应于判决生效之日起十日内向***支付工程款12095097元及利息（以6745110元为基数，自2019年11月19日起至2021年8月28日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以12095097元为基数，自2021年8月29日起至实际付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。2、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费173752元，由***负担79381元，由福锦公司负担94371元；诉讼保全费5000元，由福锦公司负担。鉴定费用415210元，由***负担229240元，由福锦公司负担185970元。

一审认定的事实中，***认为保证金是1000万元，其中50万元系合同签订前由其直接汇给福锦公司，对其他事实无异议。福锦公司对一审认定的如下事实有异议：1、对***借用**公司资质有异议，认为其仅与**公司签订合同，不清楚***与**公司之间的关系；2、对***转账450万元给**公司，**公司同日转账给福锦公司有异议，认为系**公司与***之间的内部关系，与福锦公司无关，福锦公司并不知悉；3、原审法院遗漏认定《补充协议》第四条第2款约定总建筑面积为110363㎡，且B-商业1#楼中的部分面积并不是由**公司施工，B-商业1#楼已建部分的报建面积为6503㎡，结算按3339㎡计算。另外，该段还认定了“合同价款为160578100元，其中安全文明施工费5000000元，此价款包工包料，一次性包定，以后不做调整（建筑面积调整除外）。”《补充协议》中“合同价款为160578100元”之后用的是句号，与安全文明施工费是区别开来的，但原审判决把句号改为逗号，可能造成歧义；4、原审法院遗漏认定各方在《建设工程施工合同》第1.6条对合同文件的优先顺序作出约定，而合同文件包括了图纸，施工图应为合同文件的组成部分；5、“***是案涉工程项目的总责任人……***未接受**公司的管理，**公司未向***给予资金、技术、设备等方面的支持。”福锦公司对此有异议，**公司对此也未明确给予确认。没有任何证据能够证明该认定，该认定并无依据；6、原审法院遗漏认定《双方约定协议书》包含附件《B地块二期》，且《双方约定协议书》第3条约定“所有住宅楼及商业楼防火门、防火窗及防火门闭门器、防火窗闭窗器全部由乙方施工（其他项目约定附表在后）”，第6条约定“这几个项目施工完成后按合同、图纸解决”，附件《B地块二期》第9项则明确了“防火门闭门器、防火窗闭窗器”项目的出处是“建施、电施图纸”；7、对“**公司依据***与**公司签订的《内部承包合同》，在扣除相关费用后，已支付***”有异议；8、原审法院遗漏认定售楼部外墙做法为干挂的事实。**公司对一审认定***未接受**公司的管理有异议，认为不符合客观实际。三方当事人对其他事实无异议，对三方无异议的事实本院予以确认；对有异议的事实与本案的争议焦点有关的将在对争议焦点的分析中予以认定，与争议焦点无关的不作认定。

二审中三方当事人均未提交证据。

本案二审争议的焦点问题是：一、***与福锦公司是否具有事实上的合同关系，**公司与***之间是转包还是挂靠，如果是挂靠，福锦公司对挂靠是否明知；二、***实际施工的工程折价款金额是多少，福锦公司尚欠款金额多少；三、质量保证金是否符合返还条件；四、***主张工程价款的优先权能否成立。对此，本院予以查明并分析认定如下：

一、***与福锦公司是否具有事实上的合同关系，**公司与***之间是转包还是挂靠，如果是挂靠，福锦公司对挂靠是否明知

本院认为，综合本案事实，应认定***与**公司之间系挂靠关系且福锦公司对挂靠事实明知，***与福锦公司形成事实上的建设工程施工合同关系，建设工程经竣工验收合格，***有权请求福锦公司参照合同关于工程价款的约定折价补偿。理由如下：

首先，***参与了合同的订立过程。福锦公司与**公司签订合同之前，***与时任福锦公司法定代表人陈建龙的微信聊天记录可以充分证实，***直接与福锦公司协商了合同内容并且协商由***挂靠哪一家公司。福锦公司否认130××××****的手机号系陈建龙在使用，但是在**公司与福锦公司签订的建设工程施工合同之“协议书”落款部分明确写明法定代表人陈建龙的电话为130××******。福锦公司虚假陈述，有违诚信。

其次，***直接向福锦公司缴纳了部分保证金并按福锦公司的指示通过**公司交纳了其他的保证金。2016年9月5日，时任福锦公司法定代表人的陈建龙向***发送了公司银行账号，当日，***即向福锦公司直接转账支付了50万元，在福锦公司无法举证证明该款项的用途时，结合***与陈建龙的微信聊天记录，***主张该款项为涉案项目的保证金，应予采信。2016年9月26日，陈建龙要求***先打500万元的保证金，9月30日，在**公司与福锦公司已签订合同的情况下，***将450万元保证金汇入**公司账户，继而**公司汇入福锦公司账户，说明***系按照福锦公司的指示交纳了保证金，一审对该事实的认定正确，福锦公司对一审认定的该项事实提出的异议不能成立。

最后，一审起诉时***主张其与**公司为转包关系并不影响法院经审理后对挂靠事实的认定。当事人起诉时对法律关系认识错误，在一审开庭前进行更正，并未违反法律规定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款，即便***在诉状中的陈述构成自认，该事实与已经查明的事实不符的，人民法院也不应予以确认。因此，福锦公司主张***与**公司之间系转包关系、福锦公司与***没有合同关系与事实不符，不予采纳。

二、***实际施工的工程折价款金额是多少，福锦公司尚欠款金额多少

本院认为，***借用**公司的资质承揽涉案工程进行施工，其与福锦公司之间建立的事实上的建设工程施工合同无效。但是因涉案工程已经竣工验收并交付使用，因此，应参照合同约定的计价方式计算折价补偿款。无效合同的当事人不应取得比有效合同当事人更多的利益，***主张《补充协议》中部分条款不公平，因而要求据实结算的理由不能成立。在《补充协议》有明确约定的情况下，应按《补充协议》约定计算折价款，《补充协议》没有约定或者约定不明或者约定前后矛盾的，按照解释顺序，再参照图纸计算。其次，鉴定意见的本质属性系诉讼证据，经法定程序，通过举证质证及辩论，达到审判人员心证确立的证明标准后方能转化为认定案件事实的根据，审判人员要对其证据能力和证明力进行判断，防止“以鉴代审”。因此，法院可以根据案件的实际情况，结合其他证据，对鉴定机构难以形成确定性结论的部分进行分析认定。尤其是可参照的无效合同或附件对折价方式约定不明或存在矛盾的情况下，对于鉴定意见中的项目根据合同约定或法律规定进行调整是必要的。再次，本案万和工程项目管理有限公司出具的工程造价意见书中明确部分项目由法院判决，因此，法院根据相关证据对部分项目进行分析取舍符合规定。一审法院对双方争议部分的分析认定并未与鉴定机构认定的部分重复，不存在重复计算的情形。福锦公司认为法院无权对争议部分进行分析认定的主张不能成立。针对双方争议的项目，本院逐一认定如下：

（一）关于***上诉要求增减的部分：

1、事项19：“套内天棚增加刮腻子”争议项，应按682553元予以增补价款。根据《补充协议》以及图纸，该部分工程包括在合同范围内，不属于二次装修内容，不论价款多少，均不应另计折价款。***该项主张与事实不符。

2、事项24：“增加套内水电预埋管”争议项，涉及该项目的合同条款约定相矛盾，与图纸矛盾，且根据施工工序，明确该项目可排除在二次装修项目之外，竣工图未画出，也无法计算造价，不予增加。***主张合同条款和图纸相矛盾时以图纸效力优先没有法律依据。

3、事项37、38：“商业B1#、2#、3#、5#、6#楼屋面框架层”和“高层住宅B2#、5#、7#、9#、10#楼屋面框架层”两个争议项，该项目属于原图纸设计内容，属于原合同承包范围，不予增加。***主张其在签约前不知道该项目的设计情况，与常理不符。且其认为该项目违反设计国家规范，但其在实际施工中并未提出异议要求发包方纠正，结算时要求增加造价不能成立。

4、事项41：“高层住宅竣工验收后补洞口”争议项，根据《补充协议》，明确约定该部分不另计面积及费用，该项目不应计算增加造价。双方的《补充协议》虽然无效，但是应参照该协议约定的计算方式计算实际施工人应得的折价补偿款，无效合同的当事人不应意外获利。***主张应取得该部分的工程款理由均不能成立。首先，《补充协议》中对该项目不另计面积和费用的约定属于计价方式的约定，***认为只能参照每平方米单价1455元办理结算，其他约定均不能参照的理由不能成立；其次，***属于实际施工人，应知道行业规则和施工规范，其主张不能预见该部分的数量和造价，但是在《补充协议》中又明确放弃该部分造价，明显不符合常理；再次，该约定是双方在协商中得出的结论，***认为显失公平不能成立。一审据实认定该项目造价违反了《中华人民共和国民法典》第七百九十三条的规定，应予纠正。

5、事项42：“住宅2#、5#、7#、9#、10#单元入户门”争议项，入户门属于施工合同范围，不予增加；其他成品防盗门由业主定，属于约定不明，一审法院增加该部分造价77821元并无不当。

6、扣除项目5、6：“扣凸窗处不锈钢栏杆、900高”和“扣电梯前室处不锈钢栏杆、900高”两项，根据鉴定机构的鉴定，原设计为不锈钢材质，实际施工为钢管栏杆，两种材质的差价应扣除。***认为原设计未明确栏杆材质，其可以自主选择栏杆材质的理由与事实不符。

7、扣除项目9：“一层店面天花板刮益胶泥”项目，该项目实际未施工，与图纸不符，应扣除相应造价。

8、扣除项目11：“封闭阳台推拉门”项目，***主张该项目为二次装修项目，不属于其施工范围，因而不应扣减的理由与《补充协议》约定和建施平面图不符，该项目未施工，应扣减。合同仅对合同当事人产生约束力，福锦公司与业主签订的商品房买卖合同附件约定的交付标准与***无关，***不能以福锦公司与业主之间的约定推定该项目不需要施工。

9、扣减项目21：“安装部分”项目，***主张该项目原本就不属于其承包范围，而是福锦公司另行发包的范围，但是并未举证证明该部分属于表外电缆而属于福锦公司另行发包的范围，其主张不予扣除依据不足。

（二）关于福锦公司有异议的项目：

1、事项16：“外墙干挂石材深化设计费”争议项，根据《施工图设计说明（二）》，干挂石材由专业幕墙厂家承担设计与施工，在《工程联系单2019.3.1》中明确该项由施工方自行设计施工，并约定二次设计与施工均不在合同承包范围内。该项目有工程联系单、二次深化设计图纸及专项付款凭证等证据证明，应予增加。福锦公司提出的异议不能成立。

2、事项19：“套内天棚增加刮腻子”争议项，前已述及，不再重复。

3、事项24：“增加套内水电预埋管”争议项，前已述及，不再重复。

4、事项25：“增加一层天棚吊顶”争议项，根据《补充协议》，明确约定该部分不属于增补项，鉴定机构也建议不增加造价，该项目不应计算增加造价。一审以《补充协议》和图纸存在矛盾为由，认定该部分为设计变更内容不当，应予纠正。福锦公司的该项异议成立。

5、事项26：“增加防火门、防火窗”争议项，***和福锦公司于2018年11月26日签订的《双方约定协议书》约定该部分项目由***施工，且约定“此款项与主合同进度款没有关系，甲方不得以任何理由从中扣除。这几个项目施工完成后按合同、图纸商量解决”。从该约定可以认定，该项目不属于原约定的施工范围，否则没有必要将其与主合同进行区分，该部分应属于合同外增加项目，应增加造价。一审法院根据鉴定机构按定额计算的价款增加造价1808903元并无不当。福锦公司认为不属于增补项的理由与事实不符。

6、事项37、38：“商业B1#、2#、3#、5#、6#楼屋面框架层”和“高层住宅B2#、5#、7#、9#、10#楼屋面框架层”两个争议项，前已述及，不再重复。

7、事项40：“高层住宅增加标准层走道内墙贴砖”争议项，《补充协议》条款优先于图纸，该项目不能增加造价，一审法院认为《补充协议》无效因而采纳图纸的理由与法不符。理由同事项25。

8、事项30、31、34、39：“住宅一层反转层（架空层）、1#商业、5#车道、10#车道、结施图和建施图面积差等建筑面积差”争议项，该项争议源于双方合同约定前后矛盾，根据《补充协议》也难以认定，应据实核算。经鉴定机构计算实际总建筑面积为112764平方米，与约定面积相差2401平方米，按约定面积单价1455元计算，应增加3493455元。一审认定并无不当。

9、事项41“高层住宅竣工验收后补洞口”争议项，前已述及，不再重复。

10、事项7：“9#楼楼梯中间砖墙与栏杆做法差价”争议项，该项设计图存在矛盾，但实际的工程联系单为砖墙且现场也是按照砖墙施工，应属于从栏杆变更为砖墙予以增加造价。一审认定并无不当。

11、事项17：“外墙干挂石材”争议项，合同条款对于该项目的约定互相矛盾，在此情况下，按照解释顺序，应按照图纸和工程联系单等证据认定，应认定为新增项目，予以增加造价，一审认定并无不当。

12、事项18：“套房厨房卫生间增加砖墙及相应装修”争议项，该项目施工合同条款与图纸矛盾，图纸的设计总说明又与平面图标注矛盾，原图纸设计平面图为实线的部分为原合同内容，因此该部分不属于增加项目，即便有实际施工，也应纳入价格包干的风险范围，不应另行计价涉及价款1484048元。另外高层B-10#楼建施平面图中卫生间隔墙为实线，厨房隔墙为虚线，说明卫生间隔墙施工属于原设计范围，纳入价格风险包干范围，厨房隔墙未纳入价格包干风险范围。一审法院认定该项事实不当。

13、事项42：“增加成品钢质防盗门”争议项，前已述及，不再重复。

14、关于下浮率问题。涉案《补充协议》并未约定下浮率，福锦公司主张下浮率不能成立。

15、关于税率问题。双方在一审中均未对税率提出异议，本院二审中不作调整。

综上，涉案合同无效，应参照合同约定的计价方式对实际施工人所施工的工程进行折价补偿，合同没有约定或约定不明或前后条款冲突的项目，按照合同解释顺序，应按图纸等相关的工程资料进行认定是否属于增加项目，是否需要在价格包干之外另行计价。本案中事项25“增加一层天棚吊顶”涉及的折价款19441元、事项40“高层住宅增加标准层走道内墙贴砖”涉及的折价款449526元、事项41“高层住宅竣工验收后补洞口”涉及的折价款988078元、事项18“套房厨房卫生间增加砖墙及相应装修”涉及的折价款1484048元均不属于增加项目，不应另外计价。合计应在一审认定的基础上扣除19441+449526+988078+1484048=2941093元，实际增加8524897元。

综上，本案工程《补充协议》约定的价款160578100元，加上已明确结算的8626300元，加上已明确部分603044元，再加上鉴定意见无法确定而由法院分析认定增加造价部分8524897元，减去鉴定意见明确扣减部分2940537元，合计工程总造价175391804元。扣除福锦公司已支付的166237800元，福锦公司尚欠工程款9154004元。

本案工程于2019年11月19日交付，因此，除质量保证金之外的工程折价款即3892250元[9154004元-（175391804元×3%）]利息的计算时间为2019年11月19日至2021年8月28日，以9154004元为基数从竣工验收之日起两年后计付，即2021年8月29日起至实际付款之日止。利率均为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。

三、质量保证金是否符合返还条件

本院认为，涉案工程已经竣工验收合格并交付使用满两年，在双方《补充协议》未约定保证金返还期限的情况下，按照司法解释的规定，一审认定两年后返还保证金并无不当。福锦公司并未举证证明在保修期内出现质量问题而要求***保修，也未举证证明产生质量问题的原因与***的施工行为有关，其认为不应返还保证金的理由不能成立。

四、***主张工程价款的优先权能否成立

本院认为，依据《中华人民共和国民法典》八百零七条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条规定，只有与发包人订立合同的承包人才享有建设工程价款的优先受偿权。尽管在发包人明知挂靠的情况下，挂靠人与发包人形成事实上的建设工程施工合同关系，但挂靠人仍不属于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，不享有建设工程价款优先受偿权。***主张优先受偿权与法不符，不能成立。

综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回；福锦公司的部分上诉理由成立，予以采纳，其余部分不能成立。一审认定***与福锦公司形成事实上的合同关系且双方之间的合同无效正确，但在部分项目是否属于增项的认定上有误，部分事实认定错误，应予纠正。依据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销福建省云霄县人民法院（2020）闽0622民初2092号民事判决；

二、福锦（漳州）房地产有限公司应于本判决生效之日起十日内向***支付工程折价款9154004元及利息（以3892250元为基数，自2019年11月19日起至2021年8月28日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以9154004元为基数，自2021年8月29日起至实际付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费173752元，由***负担113000元，由福锦公司负担60752元；二审案件受理费281068.45元，由***负担168068.45元，福锦公司负担113000元。诉讼保全费5000元，由福锦公司负担。鉴定费用415210元，由***负担229240元，由福锦公司负担185970元。

本判决为终审判决。

审 判 长　孟庆彩

审 判 员　戴　旭

审 判 员　许伟森

二〇二二年十月十一日

法官助理　施清杭

书 记 员　黄晓丹

申请执行提示

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十六条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从最后一期履行期间届满之日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。