阳泉金联置业建设有限责任公司、华蓥市第一建筑有限公司合同纠纷民事审判监督民事裁定书

山西省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）**申4398号 再审申请人（一审被告、一审反诉原告、二审上诉人）：阳泉金联置业建设有限责任公司。住所地：山西省阳泉市城区北大街（滨河世纪城金联大厦14层）。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**，山西君衡律师事务所律师。 被申请人（一审原告、一审反诉被告、二审被上诉人）：华蓥市第一建筑有限公司。住所地：四川省华蓥市广华工业新城领创路。 法定代表人：***，经理。 一审第三人：福建省南安市第三建设有限公司。住所地：福建省南安市洪濑镇江滨东路江滨三幢。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 再审申请人阳泉金联置业建设有限责任公司（以下简称金联置业）因与被申请人华蓥市第一建筑有限公司（以下简称华蓥一建）及一审第三人福建省南安市第三建设有限公司（以下简称南安三建）建设施工合同纠纷一案，不服本院（2020）**终769号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成了合议庭进行了审查，现已审查终结。 金联置业申请再审称，再审请求：1．撤销山西省高级人民法院（2020）**终769号民事判决；2．支持撤销阳泉市中级人民法院（2019）晋03民初97号民事判决第二、三项；3．依法改判变更阳泉市中级人民法院（2019）晋03民初97号民事判决第一项为：阳泉金联置业有限责任公司于本判决生效之日起三十日内支付华蓥市第一建筑有限公司工程款2775023.14元及相应利息；4．支持华蓥市第一建筑有限公司于本判决生效之日起三十日内向阳泉金联置业建设有限责任公司出具金额为17744559.33元的发票一支；在阳泉金联置业建设有限责任公司支付其相应欠付工程款后十五日内向其出具相应金额的发票；并增加判决内容为：同时由华蓥市第一建筑有限公司补齐生效判决认定的工程总造价差额部分应开具的发票。5．支持驳回华蓥市第一建筑有限公司的其他诉讼请求；6．改判支持阳泉金联置业建设有限责任公司反诉请求中的违约金177056.94元；7．一、二审诉讼费用由被申请人和再审申请人合理承担。 事实与理由：（一）有新的证据足以推翻原判决。 二审法院曾要求山西**工程造价事务所对《建设工程施工承包协议》及《***》分别进行让利计算。申请人并不知情这项诉讼活动。二审判后，申请人才得知**会计师事务所在2021年5月27日作出两份《单项工程造价鉴定汇总表》中有依“费率”让利金额总计1814195.75元的内容。申请人要求**会计师事务所出具该份证据，但被告知没有正式报告。申请人只能提供上述新证据的线索，希望再审查证，还原本案的基本事实。 （二）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。 对于工程造价中是否应当扣除10％让利金额问题，申请人认为：1.2005年10月5日双方签订的《建筑工程施工合同》六合同价款及调整中23.2（2）采用可调价格合同，合同价款调整方法为，按双方签订施工协议和乙方对甲方的承诺执行；2005年10月10日双方签订《建筑工程承包协议》八让利：按实结算，费率让利10个点结算；2005年10月10日华蓥一建向金联置业司出具《***》，承诺在结算时，自愿费率让利10个点结算；2007年4月30日双方签订的《建筑工程施工合同》六合同价款及调整中23.2（2）采用可调价格合同，合同价款调整方法为，按双方签订施工协议和乙方对甲方的承诺执行阳泉有关预决算调整文件；2006年6月20日签订《建筑工程承包协议》八让利：按实结算，费率让利10个点结算；2006年6月20日，华蓥一建出具《***》，承诺在结算时，自愿费率让利10个点结算等。故双方在两份协议中对“费率”约定内容是明确的，意思表示真实，不违反法律规定，不属“阴阳”合同，应得到法律的支持。二审法院对两份协议中“费率”约定内容不明确的认定错误。2．二审法院以一审中鉴定机构载明“该项费用不属于实质性的工程造价组成部分，故本次鉴定未予考虑”，金联置业在一审中提出异议，但并未申请补充鉴定为由，将举证的不利后果分配给再审申请人不妥。3．申请人认为二审法院以案涉工程竣工已十余年，双方在诉讼中通过委托鉴定机构对工程造价客观鉴定结算，让利的前提及基础均不存在，对金联置业的该项上诉主张不予支持不当。 （三）原判决适用法律确有错误。 1．关于逾期给付工程款利息起算问题。2016年8月16日被申请人从申请人处取走《工程结算送建设单位审计资料签收表》中所有工程结算书、现场签证单、施工图纸和竣工图纸等。2018年1月11日被申请人华蓥一建，在阳泉中院的主持下，向山西**会计师事务所移交《送审计单位资料签收表》，确定工程总价鉴定。2018年6月8日山西**会计师事务所鉴定报告确定总造价为34775180.35元，甲供材料费11348507.17元，商品混凝土泵送费430485.59元，确定了双方的真实欠款，其中总造价中还没有扣减让利的10％。申请人认为，有本才有息。双方对工程造价产生争执，经法院依法确定工程欠款总额后，才能给付逾期利息。2．关于补充开具发票的问题。本工程总造价是由司法机关判定的，全额开具工程总价发票的义务是被申请人的法定义务，二审法院遗漏希望予以纠正。3．华蓥一建应承担逾期违约金177056.94元。 综上所述，再审申请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）（二）（六）的规定，请对本案进行再审并依法改判。 本院审查认为，申请人金联置业称山西**会计师事务所的非正式报告是本案的“新证据”线索。因非正式报告不具有证明效力，金联置业的该项申请事由不能成立。关于工程价款中是否应当扣除10％的让利金额问题。建筑工程施工利润有限，案涉工程竣工已十余年，金联置业尚欠华蓥一建工程款4589218.89元，如果继续扣除10％的让利金额显失公平，原审法院认为让利的前提及基础均不存在并无不当，双方在诉讼中通过委托鉴定机构对工程造价进行客观鉴定结算符合实际。关于逾期给付工程款利息起算点问题。按照双方约定应当在收到结算资料后90天内结算完毕，故金联置业欠付工程款应当从2012年10月23日起支付相应利息。金联置业主张按照起诉时间或者鉴定时间起算逾期付款利息没有法律依据，本院不予认可。金联置业未向法院提交其就生效判决确定的应付工程款已经实际履行的证据，其要求法院再审判决华蓥一建全额开具工程总价发票的请求没有依据。原审认定案涉工程延期的原因主要为工程款未按进度支付及存在大量的工程变更证据充分，金联置业主张华蓥一建应支付逾期违约金的主张不能成立。 综上，阳泉金联置业建设有限责任公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）（二）（六）规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回阳泉金联置业建设有限责任公司的再审申请。 审 判 长　王　　菊　　萍 审 判 员　    *** 审 判 员　    *** 二〇二一年十二月二十四日 法官助理　    *** 书 记 员　    ***