某某客机电工程有限公司、山东万基实业有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省枣庄市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁04民终3389号

上诉人(原审原告)：***客机电工程有限公司，住所地山东省济南市槐荫区经十西路165号名士花园C15。

法定代表人：尹修伊，董事长。

委托诉讼代理人：刘泽军，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：毕博，山东康桥律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：山东万基实业有限公司，住所地山东省济南市济阳县回河驻地。

法定代表人：张玉祥，总经理。

上诉人***客机电工程有限公司因与被上诉人山东万基实业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院(2021)鲁0403民初3585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***客机电工程有限公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人之间构成挂靠关系而非被上诉人所称的分包合同关系，涉案项目从开始投标到整个施工过程，均系上诉人一手操办，属于没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程，属于法律规定的“挂靠”的情形。一审法院认定上诉人无证据证明其与枣庄市妇幼保健院之间存在建设工程施工合同关系，且无证据证明与被上诉人之间存在权利义务关系，属于认定事实不清，适用法律错误。(一)从法条规定的角度讲，上诉人与被上诉人构成挂靠关系。1.在整个涉案项目施工过程中，被上诉人未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等任何人员在场，全部是由被上诉人的人员在场承担全部施工工作，被上诉人未有一人参与。2.被上诉人未对该工程的施工活动进行组织管理。3.未对涉案项目所需中央空调进行采购，全部是以上诉人的名义签署的采购合同，上诉人工作人员在项目现场签收。4.被上诉人收到发包人枣庄市妇幼保健院的工程款项后又将款项转拨给上诉人，但对部分款项进行了截流(一审笔录第5页原告提交证据三至六)，又不能进行合理解释并提供材料证明。(二)众所周知，涉案项目工程价款高达600多万元，未签订书面合同、未约定计价方式有悖常理，进一步可以说明，因结算主体就是上诉人与枣庄市妇幼保健院，因而上诉人与被上诉人之间未签订合同另行约定；(三)一审中上诉人提交了包括涉案项目枣庄市妇幼保健院门诊楼、病房楼、医技楼中央空调多联机安装合同，付款审批表，竣工验收单，工程造价报告书在内的工程文本材料原件均在上诉人处，被上诉人对于其所承包工程过程中的必备的重要文件一概没有，更可以说明，被上诉人与上诉人并非承包关系，被上诉人丝毫未参与整个项目过程的任一环节，事实就是上诉人系因缺少资质挂靠于被上诉人的。综上，根据住房和城乡建设部颁发的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》建市规(2019)1号第九条，第十条(一)、(三)，第八条第一款(三)至(九)的规定及一系列证据佐证、常理推断，上诉人与被上诉人系挂靠关系。二、被上诉人作为被挂靠人已经从发包人处收取了工程款，但拒不支付给上诉人，系不当得利，上诉人有权向被上诉人追索欠付的工程款。三、建设成果是上诉人作为挂靠人完成的，在质量合格的情况下上诉人有权获得被上诉人收取的全部工程款，被挂靠人收取工程款而不给被上诉人没有相应法律依据。因此，一审认定事实不清、适用法律错误应当予以改判。综上所述，一审法院仅片面的列举一系列程序法法条从而认定上诉人举证不能，不能使人信服，一审法院认定事实不清，适用法律错误，严重损害了上诉人的合法权益，请求二审法院依法撤销原判决并依法改判。

山东万基实业有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

***客机电工程有限公司向一审法院起诉请求：1.判决被告支付工程款30万元及付款滞纳金(以20万元为基数，自2015年6月9日起至支付为止；以5万元为基数，自2017年8月2日到支付为止；以2万元为基数，自2020年5月9日至支付为止；以3万元为基数，自2017年6月21日到支付为止，以银行同期贷款利率计算)；2、诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2014年3月23日，被告与枣庄市妇幼保健院签订《枣庄市妇幼保健院新城迁建及枣庄市儿童医院门诊楼、病房楼、医技楼中央空调项目主要设备采购及多联机空调安装合同书》，合同中约定了由被告承包枣庄市妇幼保健院新城迁建及枣庄市儿童医院门诊楼、病房楼、医技楼中央空调项目安装及部分设备采购(第二包)工程的具体事宜。2017年1月18日，被告与枣庄市妇幼保健院进行了工程竣工验收。庭审中，原、被告双方还提交银行转款凭证及增值税专用发票一宗，上述转款凭证中记载有枣庄市妇幼保健院向被告转款、原被告间相互转款、被告向枣庄市妇幼保健院开具发票、原告向被告开具发票等相关内容。

一审法院认为，《最高人民法院关于适用

二审中，上诉人***客机电工程有限公司提交如下证据：一、企业变更情况，证明目的：证明上诉人2016年6月2日变更过公司名称，由“***客商贸有限公司”变更为“***客机电工程有限公司”。二、刘泽军劳动合同及社保证明、张磊劳动合同及社保证明、贺立盛劳动合同及社保证明，证明目的：刘泽军、张磊、贺立盛在本案涉案工程发生时均为上诉人公司员工。三、招标文件邮箱截图及招标文件、银行流水一份（7万元）、中标通知书，证明目的：2013年11月29日由招标代理机构临沂远大招标有限公司将涉案工程招标文件发送至上诉人公司邮箱；2013年12月4日再次发放补充澄清文件。2013年12月4日，上诉人通过银行转账的方式转给被上诉人7万元投标保证金。上述证明材料包括中标通知书均在上诉人手中，证明招投标过程均系由上诉人进行，上诉人仅系借用被上诉人资质，被上诉人未实质参与。四、枣庄市妇幼保健院新城迁建及枣庄市儿童医院门诊楼、病房楼、医技楼中央空调项目主要设备采购及多联机空调安装合同，项目编号ZZGPGK-2013-144(第二包)，证明目的：该合同原件均在上诉人手中，而被上诉人没有原件，证明该项目签订合同是上诉人一手操办的，被上诉人从未参与，被上诉人在一审中所述与上诉人系承包关系与事实不符。五、履约保证金银行流水1份（66.6万元）、履约保函，证明目的：证明上诉人于2014年3月14日转给被上诉人66.6万元，用于上述证据四合同的履行，被上诉人收到这笔钱后于2014年3月20日为涉案工程办理履约保函，保函载明金额亦为66.6万元。上诉人挂靠于被上诉人，实质是上诉人在履行与枣庄市妇幼保健院关于证据四的全部义务。六、产品购销合同（合同编号MQJN20140324）、合同编号为MQJN20140324的变更函5份、银行转账流水4份、银行承兑汇票1份，空调厂商麦克维尔中央空调有限公司济南分公司向上诉人开具的发票59张、发货单9张、到货单7张、退货单1张、枣庄妇幼保健院新院空调维护保养说明，证明目的：证明涉案工程所使用的中央空调是上诉人购买的，合同约定总金额470万元，后部分空调型号调整经5份变更函确认最终确认金额为4633547元，并有银行转账流水、银行承兑汇票及发票为证。现场的到货验收单、退货单也均有上诉人单位刘泽军签字，保养说明系由上诉人单位员工贺立盛与发包方枣庄市妇幼保健院王正文签字，被上诉人并未参与中央空调的安装。七、空调维修费银行转账流水3份，证明目的：涉案工程安装后，后续的维修调试工作也是由上诉人进行的，被上诉人并未参与。八、安全阀校验报告12份，证明目的：涉案工程的安全阀校验工作是由上诉人完成的，联系人贺立盛为上诉人单位工作人员。被上诉人未参与。九、签证单1份，证明目的：该竣工验收单、工程结算竣工报告定案表均在上诉人手中，而被上诉人没有原件，证明该项目从招投标、签订合同到实际施工及竣工结算都是上诉人一手操办的，其中被上诉人吴建的签字由上诉人单位员工张磊所签。十、工程造价咨询报告书，证明目的：该工程造价咨询报告书均在上诉人手中，而被上诉人没有原件，证明该项目从招投标、签订合同到实际施工及竣工结算都是上诉人一手操办的，竣工验收单被上诉人吴建签字由上诉人单位员工贺立盛所签。十一、张磊和贺立盛的证人证言。拟证实：上诉人与被上诉人之间是挂靠关系，被上诉人收取了妇保院的工程款项实质上是上诉人的财产。

山东万基实业有限公司质证称，一、证据一应当是真的。二、刘泽军、张磊、贺立盛是不是上诉人的员工我不清楚。三、招投标是我公司派的人去的，给上诉人发邮件的事我不清楚。四、设备是上诉人采购的，设备采购我没参与。五、履约保证金是事实，上诉人付给我，我又付的。六、这是我方转包给上诉人，由上诉人干的。七、对该证据没意见，是上诉人维修的。八、证据八属实，是上诉人干的。九、我与上诉人是承包关系，不是挂靠关系。十、涉案项目我承包给上诉人，所有都是上诉人负责的。十一、对证人证言不予认可。

对于一审查明的事实，本院依法予以确认。

本院认为，上诉人主张其与被上诉人之间系挂靠合同关系，被上诉人应以发包人枣庄市妇幼保健院的结算价6561993元为支付工程款的依据，被上诉人尚欠其30万元工程款。被上诉人主张其与上诉人系转包合同关系，其应付上诉人的工程款总额为6261993元。对此本院认为，上诉人对其主张负有举证证明责任。而上诉人与被上诉人之间并无书面合同，也并无书面证据证明双方曾约定以枣庄市妇幼保健院的结算价6561993元为其双方之间的结算依据。而根据双方提交的证据证实，案涉工程的付款均是由枣庄市妇幼保健院支付给被上诉人，被上诉人再付款给上诉人。案涉工程款的发票亦是由上诉人向被上诉人开具，被上诉人向枣庄市妇幼保健院开具。上诉人提交的证据亦不足以证实其与枣庄市妇幼保健院之间直接形成建设工程施工合同关系，故上诉人主张被上诉人应以6561993元的结算价向其支付工程款，因证据不足，本院依法不予支持。

综上，上诉人***客机电工程有限公司的上诉请求不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5800元，由上诉人***客机电工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　邹　枫

审判员　王　锋

审判员　杨丽娜

二〇二一年十二月二十三日

书记员　吴　凡