***与双鸭山市城市棚户区改造办公室建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

黑龙江省双鸭山市岭东区人民法院

民 事 判 决 书

(2020)黑0503民初65号

原告：***，男，汉族，1968年2月24日出生,个体业户，住黑龙江省双鸭山市尖山区。

委托诉讼代理人：刘凤安，系黑龙江诺成律师事务所律师。

被告：双鸭山市城市棚户区改造办公室，住所地黑龙江省双鸭山市尖山区净水路85号。

法定代表人：刘江，系该办公室主任。

委托诉讼代理人于艾超，系该单位法律顾问。

第三人：双鸭山市金厦伟业建筑工程有限公司，住所地黑龙江省双鸭山市尖山区一马路91号。

法定代表人：单维纯，系该公司总经理。

原告***诉被告双鸭山市城市棚户区改造办公室、第三人双鸭山市金厦伟业建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本案于2020年5月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理原告***，被告双鸭山市城市棚户区改造办公室到庭参加参加诉讼，第三人双鸭山市金厦伟业建筑工程有限公司经合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院判令被告给付工程款1266781.54元；2、诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：第三人双鸭山市金厦伟业建筑工程有限公司（以下简称金厦伟业公司）通过招投标方式，中标双鸭山市博爱园小区一区C04、C05号楼施工工程，2011年10月26日，被告双鸭山市城市棚户区改造办公室（以下简称棚户区改造办公室）作为发包方与承包方金厦伟业公司签订《建设工程施工合同》一份。合同约定工程范围为：土建、装饰、水暖及电气工程。合同64.5条约定，发包人应在竣工结算报告生效后的14天内向承包人支付竣工结算款，承包人收到竣工结算款后14天内将竣工工程交付给发包方。合同还约定了其它事宜。2012年3月2日，金厦伟业公司（甲方）与原告（乙方）就涉案工程签定《施工承包合同》一份，约定原告承包金厦伟业公司之下，对双鸭山市博爱园小区c04、c05号楼进行施工，该合同约定甲方收取总造价2%，按拨款进度逐步扣除，乙方内部独立核算，自负盈款。合同签订后，原告投入资金组织人员进行了施工，工程于2012年4月15日开工，于2013年9月10日竣工，由于被告棚户区改造办公室急于交付使用，基于对其信任，原告当年将竣工合格的房屋交付给被告投入使用。2017年12月8日进行了最终决算，原告在被告审核通过的工程款造价审核汇总表上签字，金厦伟业公司盖印公章，汇总造价总额为12506653.83元。2020年1月20日，被告棚户区改造办公室将该12506653.83元作为送审额委托项目管理有限公司进行了建设工程审核定案。截止2017年1月，被告棚户区改造办公室共支付了工程款11239872.29元（含甲供材、代扣税、房屋抵顶等），第三人金厦伟业公司按2%扣除后支付给了原告。现发包方被告棚户区改造办公室尚余1266781.54元没有给付。原告多次催要，但被告以种种理由拖欠至今，导致原告无力长期垫付，现尚有部分人工费和材料费用没有支付完毕，原告认为，被告拖延给付的行为严重损害了原告的合法权益，现诉至法院，请求人民法院判如所请。

被告双鸭山市城市棚户区改造办公室辩称：1、原告诉讼主体错误，被告是受政府委托对双鸭山市进行城市棚户区改造的行政部门，对外的任何工程均通过招投标方式正常进行，本案第三人于2011年10月21日通过招投标中标并于2011年10月26日签订建筑施工合同，本案的原告只是第三人的职工（或项目经理），被告作为工程的发包人只有义务向合同相对方第三人支付工程款，故本案原告不具备诉讼主体资格。2、如原告为实际施工人，有以下两点意见，第一，实际施工人已经超过了诉讼时效。第二，实际施工人是没有资格要求支付工程款中的取费（包括税费），如人民法院支持原告为实际施工人，那么本案的诉讼请求不应该按全额进行支付，应当扣除相应的税费。以上意见，请人民法院予以支持。驳回原告诉讼请求。

第三人双鸭山市金厦伟业建筑工程公司经合法传唤未到庭参加诉讼亦未提供相关证据。

原告***针对其诉讼请求向本院提供的证据有：第一组证据《建设工程施工合同》一份。2011年10月26日，被告作为发包方与承包方第三人公司签订《建设工程施工合同》一份。合同约定工程范围为：土建、装饰、水暖及电气工程。工程款总额1208391.00元。该工程为综合单价固定不变，材料价格和工程量出现一定量的变化可以进行工程款相应调整。合同64.5条约定，发包人应在竣工结算报告生效后的14天内向承包人支付竣工结算款，承包人收到竣工结算款后14天内将竣工工程交付发包方。合同还约定了其他事宜。第二组证据2012年3月2日《施工承包合同》和2020年1月16日《证明》、2016年9月27日第三人公司工商档案备案卷各一份。证明2012年3月2日，金厦伟业公司（甲方）与原告（乙方）就涉案工程签订《施工承包合同》一份，约定原告承包金厦伟业公司之下，对双鸭山市博爱园小区一区C04、C05号楼进行施工，金厦伟业公司将案涉工程转包给了原告。该合同约定甲方收取总造价2%，按拨款进度逐步扣除。乙方内部独立核算，自负盈亏。在该施工承包合同中将名字写成了同音字王喜彬。2020年1月16日第三人出具证明证实《施工承包合同》中的乙方就是本案的原告。2016年9月27日第三人公司工商档案备案卷能证明杜国忠系第三人公司的股东，也是办理公司清算业务的委托代理人。在本组证据的《施工承包合同》和《证明》上签字的也是杜国忠，并盖印了第三人公司公章。第三组证据起重机备案登记表一份、被告2013年5月20日下发的通知一份、发票一张、进账单二张，竣工验收记录二份。该组证据证明原告实际投资组织施工并交付验收合格的案涉工程，原告是案涉工程的实际施工人。原告持有当时的设备备案登记表、通知、发票、转账记录等票据原件，第三人没有施工。被告付款后，第三人扣除管理费后，按照原告的指示，将工程款转入原告的指定接收人刘凤云账户或将抵顶工程款的房屋交付给原告的指定接收人。该工程于2012年4月15日开工，于2013年9月10日竣工验收，当年将竣工的房屋交付给被告投入使用。第四组证据工程造价审核汇总表、建设工程审核定案表各一份。本组证据证明应按12506653.83元结算工程款。2017年12月8日，被告才同意原告提交材料进行决算。原告出具工程造价审核汇总表，金厦伟业公司盖印公章，原件已提交被告，汇总造价总计为12506653.83元。被告未按合同约定在异议期内提出异议，也未按合同约定给付工程款。2020年1月20日，被告将该12506653.83元作为送审额委托项目管理有限公司进行了建设工程审核定案，原告应被告的要求配合被告签字，但不视为原告同意按审定价付款，合同没有约定按照审计审核确定工程款造价。第五组证据诉讼费、保全费票据各一份，证明原告支出诉讼费8100.52元、保全费500000元，应由被告承担。

被告双鸭山市城市棚户区改造办公室对其辩解向本院提供的证据有：1、中标通知书和建设工程施工合同，该证据能够证实被告与第三人通过招投标形式签订建设工程施工合同，进一步说明原告所诉主体错误。2、黑龙江日辉工程项目管理有限公司，黑日辉造咨（2020）第002号审核报告，能够确认被告与第三人之间签订的博爱园第一批第一期工程二标段，最后审定价格为12402658.09元。

经过庭审质证，本院对原告提供的5组证据及被告提供的2组证据的真实性、合法性和关联性依法予以确认。本院依据上述证据反映的事实及庭审中原、被告双方陈述、质证情况，认定本案事实如下：

2011年10月26日，第三人金厦伟业公司通过招投标方式，中标双鸭山市博爱园小区一区C04、C05号楼二标段建筑施工工程，并与被告棚户区改造办公室签订《建设工程施工合同》一份。合同约定工程范围为：土建、装饰、水暖及电气工程。合同64.5条约定，发包人应在竣工结算报告生效后的14天内向承包人支付竣工结算款，承包人收到竣工结算款后14天内将竣工工程交付给发包方。合同还约定了其它事宜。

2012年3月2日，金厦伟业公司（甲方）与原告***（乙方）就涉案工程签订《施工承包合同》一份，约定原告***承包金厦伟业公司之下，对双鸭山市博爱园小区一区c04、c05号楼二标段进行施工，该合同约定甲方收取总造价2%，按拨款进度逐步扣除，乙方内部独立核算，自负盈亏。合同签订后，原告***投入资金组织人员进行了施工，涉案工程于2012年4月15日开工，2013年9月10日竣工，并于当年将竣工的房屋交付给被告棚户区改造办公室投入使用。工程造价总额为12506653.83元。至2017年1月被告棚户区改造办公室共给付工程款11239872.29元（含甲供材、代扣税、房屋抵顶等），第三人金厦伟业公司按2%扣除后支付给了原告。现发包方被告棚户区改造办公室尚余1266781.54元没有给付。经原告***多次催要，拖欠至今，为此诉至法院，要求被告棚户区改造办公室给付工程款1266781.54元；2、诉讼费、保全费由被告承担。被告棚户区改造办公室认为未支付工程款数额应以黑龙江日辉工程项目管理有限公司，黑日辉造咨（2020）第002号审核报告确认被告***与第三人之间签订的博爱园第一批第一期工程二标段，最后审定价格为12402658.09元，扣除已支付此工程款，余款应以1162785.80元为准并扣除税费98720.52元。原告***亦同意被告棚户区改造办公室审计结果并同意被告棚户区改造办公室扣除应缴税款。

本院认为，原告为本案涉诉工程双鸭山市博爱园第一批一期二标段实际施工人，提供的证据充分，被告亦未提出相反证据，对原告为涉诉工程实际施工人应予认定。被告为涉诉工程发包人，第三人为中标人；原告为实际施工人及涉诉工程价款标的，原、被告均无异议。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据此被告在接受使用原告施工建设的工程后有全部给付建设施工工程价款之义务。

综上所述，依照《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定判决如下：

被告双鸭山市棚户区改造办公室给付原告***建筑施工工程款1064065、28元（已扣除应缴税费）。此款于本判决生效后七日内给付完毕。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费14376.59元，诉讼保全费5000.00元，由被告双鸭山市棚户区改造办公室负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省双鸭山市中级人民法院。

审　判　长　　李铁锋

审　判　员　　崔龙华

人民陪审员　　杜加兰

二〇二〇年九月二十九日

书　记　员　　徐　鑫