某某普实业有限公司、烟台开发区新时代建筑工程有限责任公司委托代建合同纠纷民事一审民事判决书

山东省烟台经济技术开发区人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁0691民初2462号

原告：***普实业有限公司，住所地：烟台市莱山区港城东大街1172号9楼，统一社会信用代码：91370600761863898X。

法定代表人：庄水晶，执行董事。

委托诉讼代理人：宋会蕊，山东煦滨律所事务所律师。

委托诉讼代理人：宫矫健，山东煦滨律所事务所实习律师。

被告：烟台开发区新时代建筑工程有限责任公司，住所地：烟台开发区金沙江路11-10号，统一社会信用代码：91370600730654794R。

法定代表人：宋益国，经理。

委托诉讼代理人：魏艺，北京市正见永申律所事务所律师。

委托诉讼代理人：陈非，北京市正见永申律所事务所实习律师。

原告***普实业有限公司与被告烟台开发区新时代建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***普实业有限公司的委托诉讼代理人宋会蕊、被告烟台开发区新时代建筑工程有限责任公司的委托诉讼代理人魏艺、陈非到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***普实业有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告向原告支付逾期竣工违约金373523.16元；2、被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2016年9月，原、被告双方签订《建设工程施工合同》，约定原告将9#厂房施工工程发包给被告，合同第一部分第三条约定竣工日期为2017年3月25日。专用条款第34.2条约定因承包人即被告原因不能按合同约定的竣工，延期15天以上，每延期一天按合同价款的千分之一向发包人即原告支付违约金，拖期罚款最高不超过合同价款的10%,以单栋厂房分别计算。合同签订后的履约过程中，9#厂房于2017年9月28日经竣工验收合格，最终审定造价为3735231.65元。被告逾期竣工187天，根据《建设工程施工合同》约定，逾期竣工187天，按照每延期一天千分之一的标准计算，被告应向原告支付违约金合计698488元，因超过了合同价款的10%,因此，被告应向原告支付逾期竣工的违约金即合同价款的10%为373523.16元。

烟台开发区新时代建筑工程有限责任公司辩称：首先原告未提交任何证据证明竣工日期晚于合同约定的日期，原告证据仅证

明9#厂房于2017年9月28日验收合格，该日期并非涉案工程的实际竣工日期，原告请求被告支付逾期竣工违约金的主张没有事实依据。其次原告方证据中法院查明原告自始至终未支付被告任何工程款导致合同目的不能实现，根据《合同法》第九十四条第四款原告构成根本违约，由此造成的违约责任应由原告承担，阻断原告的任何免责事由。根据建设工程施工合同通用条款26.4条发包人不按合同约定支付工程款，使施工无法进行由发包人承担违约责任。可见即使原告认为被告逾期竣工，也应由其自身承担违约责任。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2016年9月，发包人原告***普实业有限公司与承包人被告烟台开发区新时代建筑工程有限责任公司签订建设工程施工合同，约定被告承包原告自有厂房即***普实业有限公司9#厂房，合同第三条“合同工期”约定，竣工日期为2017年3月25日；合同第三部分专用条款，第六条“合同价款与支付”约定，本合同价款采用可调价格合同方式确定，第13条“工期延误”约定，13.7（增加）承包人不得因进度款支付问题而拖延工期或暂停施工。第27条“工程款（进度款）支付”约定，本工程采用月形象进度付款，发包人按实际审核的形象进度工程量，一周内支付承包人当月完成的工程量造价（扣除甲供材料后）的50%，通过质监站竣工验收合格，且审核完毕三个月后，付至工程结算造价的70%。工程结算审核完毕三个月后付至工程总造价的95%，其余5%为工程质量保证金，2年保修期满后10日内付其80%（无息），5年保修期满后10日内付其20%（无息）；第九条“违约、索赔和争议”第34.2项约定，因承包人原因不能按合同约定的实际（以质监站备案验收且达到合同约定的质量标准为准）竣工，延期15天以内，工期每延误一天，承包人向发包发人支付合同价款的万分之四的违约金，延期15天以上（含15天），每延期一天按合同价款的千分之一向发包人支付违约金，拖期罚款最高不超过合同价款的的10%，以单栋厂房分别计算。

另查明，涉案9#厂房于2017年9月28日经竣工验收合格。烟台润城工程项目管理有限公司受原告的委托对工程造价进行了审核，于2018年3月20日出具工程结算审查报告书，审定工程造价为3735231.65元，原、被告均在定案表上盖章确认。

上述事实，有《建设工程施工合同》、《工程竣工验收报告》、《工程结算审查报告书》等证据证明，本院予以确认。

本院认为，原告与被告签订的建设工程施工合同系双方的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行各自的义务。本案中，原、被告双方对涉案工程的实际竣工日期存在争议，原告主张应当按照《工程竣工验收报告》记载的工程竣工验收合格之日为实际竣工日期，被告对此提出异议，但并未举证证明其向原告提交竣工结算报告及结算资料的具体日期，亦未举证涉案合同履行过程中原告作为发包人存在拖延验收的其他情形。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期”之规定，本案中被告作为承包人对发包人原告主张的竣工验收合格之日为实际竣工日期提出异议，应当由负有举证责任的被告提供证据加以证明其反驳原告主张所依据的事实，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，应当承担举证不能的不利后果，故，本案中涉案工程已经竣工验收合格，实际竣工日期应当以竣工验收合格之日为准，即可以认定涉案工程的实际竣工日期为2017年9月28日，被告超出合同约定的竣工日期计187日，逾期竣工之违约事实清楚，应当承担逾期竣工的违约责任。原告逾期支付被告工程款原、被告双方关于逾期竣工违约金的核算标准系双方平等自愿协商确定，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，原告主张按照《工程结算审查报告书》审定的工程造价3735231.65元为基数计算逾期竣工违约金为373523.16元，与约相符，于法有据，本院予以支持。根据合同第三部分专用条款第13.7“承包人不得因进度款支付问题而拖延工期或暂停施工”的约定，被告方所抗辩“发包人不按合同约定支付工程款，使施工无法进行由发包人承担违约责任”的主张无事实依据，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条及相关法律规定，判决如下：

被告烟台开发区新时代建筑工程有限责任公司自本判决生效之日起十日内给付原告***普实业有限公司逾期竣工违约金373523.16元。

被告烟台开发区新时代建筑工程有限责任公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费6902元，减半收取计3451元，由被告烟台开发区新时代建筑工程有限责任公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。

审判长　　孟广新

二〇二〇年十月十六日

书记员　　孙岩峰