宁波富康家私有限公司、浙江省第一水电建设集团股份有限公司财产损害赔偿纠纷二审民事判决书

浙江省宁波市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙02民终539号

上诉人（原审原告）：宁波富康家私有限公司，住所地宁波市海曙区石碶街道横涨村。

法定代表人：娄凤理，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨永东，浙江海泰（杭州湾新区）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐洋，浙江海泰（杭州湾新区）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江省第一水电建设集团股份有限公司，住所地杭州市滨江区长河街道聚才路500号华星创业大厦A座11楼。

法定代表人：赵余红，该公司总经理。

委托诉讼代理人：ＸＸ，浙江和诚震旦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：戴洁洁，浙江和诚震旦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：宁波市鄞州区水利建设投资发展有限公司，住所地宁波市鄞州区惠风西路55号。

法定代表人：卢锡钧，该公司董事长。

委托诉讼代理人：马传业，浙江共业律师事务所律师。

委托诉讼代理人：兰军华，浙江共业律师事务所律师。

上诉人宁波富康家私有限公司（下称富康公司）因与被上诉人浙江省第一水电建设集团股份有限公司（下称一建公司）、宁波市鄞州区水利建设投资发展有限公司（下称水投公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院于2017年12月15日作出的（2017）浙0212民初8807号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

富康公司上诉请求：1.请求撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求；2.由两被上诉人承担一审及二审的案件受理费、评估费、鉴定费等全部诉讼费用。事实与理由：一、被上诉人一建公司在施工过程中违法拆除原有堤坝，并且未在台风来临前及时建设符合标准的临时围堰，这是导致此次上诉人在水灾中产生巨大损失的直接原因，被上诉人水投公司在此过程中亦存在过错。在案涉工程开工之前，涉案沿江区位（包括因一建公司施工产生的三处缺口位置）主要依靠老堤坝、房子、围墙来防洪，已经形成一套稳定的传统防洪体系。偶尔有的缺口也是沙场的运沙码头，且运沙码头边上有巨大的沙堆，足以防御洪水的侵袭。根据《中华人民共和国防洪法》及《宁波市防洪条例》的规定，任何单位和个人不得擅自废除原有防洪围堤，确需废除的应当经水行政主管部门审查同意，其中属于城市建设的，还应报城市人民政府批准。而水投公司作为奉化江沿岸传统防洪屏障房屋建筑的拆迁人，至今无法出具其拆迁行为经过水行政主管部门审查同意，以及城市人民政府批准的相关证据，属于严重的违法行为。在一建公司没有建立起任何临时围堰的情况下，水投公司将传统防洪体系建筑及坝堤一拆而光，极大增加了水灾的危险和概率，这显然具有重大过错。一建公司未按照《水利水电工程围堰设计规范》及所谓的度汛方案的要求，在未修建任何临时围堰的情况之下，就大举开挖和破坏原有堤防，造成了谢家堍、米氏、朝江寺三处缺口。两被上诉人未在灾前置备任何的防汛物资，水灾发生后也未投入任何的人力物力展开抢险救灾，直接导致了灾害的发生和损失的扩大。二、一审被上诉人提交的度汛方案的真实性是存疑的，因为该报告及方案系由一建公司单方出具，一建公司也未提供证据证明设计报告及防汛方案是真实的，并经过水利局批复的。度汛方案中对涉案工程堤防度汛顶高程取3.5m是违背相关规定的，应当以2013年的“菲特”台风时的水位3.88m作为设计洪水水位。三、从本案水灾的发生时间可以看出，本案根本不属于不可抗力。在北渡站水位还未达到3.5m，在3.26-3.32m时，洪水通过三个违法开挖的缺口形成的泄洪口快速冲过214省道，冲进上诉人厂区，导致上诉人厂房严重受淹。并且由于进水的速度太快，上诉人完全没有时间进行抢救。因此，这根本就不是不可抗力，而完全是被上诉人违法施工造成的。

一建公司辩称，原审判决事实认定基本清楚，适用法律正确，依法应予以维持。针对上诉人在上诉状所陈述的相关上诉请求以及上诉理由，被上诉人认为其所表述的观点与一审审理期间所阐述的观点基本一致，不存在大的理由以及新的证据来进一步表明和支撑其观点的成立。在原审中被上诉人已经就上诉人在上诉请求、理由中所涉及的相关问题已经予以充分阐述，不再重复。

水投公司辩称，被上诉人认为原审法院作出上诉人厂房进水受淹损失系不可抗力造成的，与两被上诉人没有因果关系的认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。本案上诉人混淆了上诉人厂房进水受淹造成的损害后果是由洪水造成的，一审法院判定该洪水进入上诉人厂房是否与两被上诉人之间存在因果关系，从这一点进行判断并无不当。施工区域的原始高程远远低于洪水的水位。关于上诉人提出的3.5米高程的问题，两被上诉人在一审中也做了非常详细的说明。涉案区域的提防政治工程度汛方案是由宁波市水利水电规划设计研究院出具的，并且根据涉案施工的度汛倒流的洪水标准取值，最终计算出来取值3.5米，并且该3.5米取值经过水利中心的技术审查的，说明了高程的取值的合理性。上诉人在原审中所提交的专家意见书纯粹是站在专家个人的理解基础上所做的阐述，并且没有合理的计算过程。上诉人在上诉状中描述的内容与一审中所阐述的内容基本一致。上诉状所阐述的内容并不符合客观事实，如上诉人在一审中所称的涉案的施工区域存在传统的防洪体系，该说法纯粹是属于无稽之谈，涉案区域是属于开放式的，沿岸有部分的工厂、住房和仓库，该类建筑是用于居住和生产的，而不是用于防洪。并且上诉人在一审中申请出庭的证人以及两被上诉人甚至原审合议庭现场踏勘可以得知，涉案的区域不可能形成防洪围堰。因此被上诉人认为原审法院作出的涉案判决认定事实基本清楚，程序合法，适用法律正确。

富康公司向一审法院起诉请求：一、两被告连带赔偿因其共同侵权行为给原告造成的损失人民币4297754.84元（根据评估结果确定的损失金额）；二、两被告连带赔偿原告为进行水灾原因鉴定支付上海华碧检测技术有限公司的鉴定费37229元；三、两被告对因其在奉化江堤防整治工程鄞奉交界段（1）标项目违法施工所造成的的大坝米氏缺口和谢家堍缺口、朝江寺缺口等进行加固、修补或采取其它防护措施；四、两被告承担本案的案件受理费、评估费、鉴定费等全部诉讼费用。请求事项第一、二项金额共计4334983.84元。

一审法院审理认定事实：2015年7月，被告水投公司作为发包方与被告一建公司作为承包方签订了《奉化江堤防整治工程鄞奉交界段I标施工合同》，施工范围为奉化江左岸谢家堍村联江老碶至振华电工段，堤防桩号L0+000∽L1+940，全长1940米，主要建筑物包括堤防、联江老碶水闸及应急抢险平台。监理人为浙江省水利水电建筑监理公司（下称省水电监理公司）。该I标于2015年8月***日开工，到2015年12月底累计完成产值820万元，完成合同工程量的8.1%。

2016年1月，宁波市水利水电规划设计研究院出具《奉化江堤防整治工程鄞奉交界段2016年施工度汛设计报告》，确定涉案工程堤防的级别为3级，主要建筑物的级别亦是3级，临时建筑物级别为5级。根据《堤防工程施工规范》（SL260-2014）规定和《水利水电工程围堰设计规范》（SL645-2013）规定，施工期度汛、导流的洪水标准取5年一遇设计洪水位3.10-3.20米，结合施工区域奉化江水面宽度、风速等因素，确认涉案工程堤防度汛顶高程取3.5米。度汛要求：（1）施工单位应编制施工度汛方案，并将其上报指挥部、监理等有关部门审查；（2）在工程施工初期，即对工程沿线的阻水建筑物进行清除；（3）在汛期来临前，应抓紧工程检修、整修，落实安全度汛措施，已开工河道堤防段在保证质量前提下全力达到度汛要求的高程，未开工堤防段维持现状不变，沿线河道堤防达到相对封闭状态；（4）汛期合理运行现状河网排涝闸，尽量作到统筹安排，合理调度，如遇超标准洪水，应及时采取紧急处理措施；（5）合理控制施工进度，选择合适的施工方法，高度重视工程施工安全，确保在汛期来临前已完成的工作不受或少受台汛的影响；（6）全力组织抢险队伍和物资储备工作，定领导、定人员、定任务、定工具，抢险队员要登记造册，做到任务明确，加强防汛通信、汛情测报工作、密切关注气象、水情预报。度汛措施：一、堤防度汛：施工单位应在2016年7月底之前完成防洪墙外侧工程量，使防洪高程达到3.5m，初步达到防洪要求，对于未达到3.5m防洪度汛高程的部分堤段，提防各标准断面分别采取以下不同的度汛措施：I标标准断面一（L0+000～L0+636南），此段堤防大部分为退堤断面，岸线座落在原奉化江堤防的内侧，此时可利用原堤防进行新建岸墙的施工，原堤防则作为岸墙施工时的临时围堰；度汛则考虑于堤线附近位置堆砌足够数量的麻袋填土至设计度汛标高3.5m作为度汛措施；I标标准断面二（L0+636北～L1+600），此段堤防部分岸墙座落于老堤防或稍向外江侧，因此则需在岸墙的外江侧设纵向施工简易围堰，围堰采用开挖土翻填，围堰顶高程要求≥2.00m，设计堰顶宽2.0m，度汛考虑于临时征地边线附近位置堆砌足够数量的麻袋填土至设计度汛标高3.5m作为度汛措施；I标标准断面三（L1+600～L1+940），此段堤防位于工厂企业较密集区，断面宽度较小，建筑物需候潮施工，因此于征地红线内侧1.5m宽的临时征地范围内堆筑麻袋填土至设计度汛标高3.5m作为此段堤防在施工期度汛的主要措施……。

2016年1月11日，被告一建公司出具了《奉化江堤防整治工程鄞奉交界段I标2016年施工度汛方案》，其中，I标标准断面一，此段堤防大部分为退堤断面，岸线座落在原奉化江堤防的内侧，按施工现状及施工计划，项目部计划在汛期前新筑防洪墙高程至3.5m以上，根据进度计划实际情况，未达到3.5m高程部位主要临时挡水建筑物为施工便道，施工便道填筑高程至设计度汛标高3.5m，沿江侧边坡堆放泥土作为防渗，同时与新建防洪墙进行封闭；I标标准断面二，此段堤防部分岸墙座落于老堤防或稍向外江侧，因此则需在岸墙的外江侧设纵向施工简易围堰，围堰采用开挖土翻填及外侧抛石加固，围堰顶高程要求≥2.00m，设计堰顶宽2.0m，度汛考虑于临时征地边线附近位置堆砌足够数量的麻袋填土至设计度汛标高3.5m作为度汛措施；水闸段：在主汛期前完成水闸主体工程3.5m高程以下部位工作，为确保防洪堤及水闸旱地施工，拟在防洪堤及水闸外江侧设临时挡水围堰。水闸外江侧纵向围堰采用土石围堰，堰顶无交通要求，围堰堰顶高程根据奉化江常水位控制不低于22.5m，顶宽3m；水闸内河侧利用原水闸挡水，原水闸内河排水及进水用水泵进行。并设计了组织保证、思想保证、措施保证等度汛保证措施以及超标准洪水抢险方案。该度汛方案向监理单位及发包单位即被告水投公司申报并获得审批通过。

2016年7月6日，监理单位省水电监理公司向被告一建公司发出监理通知，要求做好防汛安全工作。同年7月12日，被告一建公司向省水电监理公司回复：1.防汛物资如麻袋、砂、土等其它物资已在仓库或施工现场，数量充足；2.抢险车辆及机械设备完好；3.各施工点防汛高度情况：（1）联江老碶水闸段：闸室左右两侧防洪墙基本达到4.6高程，与特种钢厂连接段约15m以施工便道作为临时防洪围堰，便道最低高程为3.53m，特种钢厂政策未处理；（2）桩号L0+180～L0+636段防洪墙高程已达到4.6m，无防洪压力，特种钢厂靠水闸处70m，原厂内地坪面高程为3.2m，根据防汛要求在征地红线处设置了土石方简易围堰，围堰顶高4.1m，剩余80m左右因政策处理原因未施工，防汛围堰也无法进行封闭；（3）桩号L1+071～L1+2***段已完成防洪墙290m,顶高4.76m，该段无防洪防汛压力；政策未处理不能施工段有三处，桩号L0+636～L0+900（为驾校及砂场）段264m,桩号L1+330～L1+370段（民房未拆）40m，桩号L1+480～L0+550段（民房未拆）70m，此三段无法形成防洪围堰，由于省道公路高程为3.5m左右，根据现场实际情况防洪只能依托省道挡水。同年7月14日，省水电监理公司对被告一建公司回复单的审核意见为：经联合检查，情况属实。

2016年8月8日，监理单位省水电监理公司向被告一建公司再次发出监理通知，事由：本堤防工程建设处于施工高峰期，又在防汛防台重要时期，确保工程沿江安全，要求项目部做好新堤达到3.5m以上，施工堤段临时围堰常备情况，通知再次检查新堤防高程是否达到，临时围堰是否具备防洪能力，要求项目部8月11日组织防汛安全检查内容如下：1.要求对新堤防施工高度的复测，是否达到防洪水位；2.预留的合口施工通道拦截灌水措施到位情况；3.施工段的临时围堰防洪能力，如高程、宽度、稳定强度、防冲措施是否具备；4.应急措施如机械设备、麻袋、备土料、雨衣、手电是否到位；5.防汛管理措施如组织管理机构、人员分工、值班制度是否落实。同年8月12日，被告一建公司向省水电监理公司回复：1.联江老碶水闸段：闸室左右两侧防洪墙基本达到4.6高程，与特种钢厂连接段约15m以施工便道作为临时防洪围堰，便道沿江侧最低高程为3.53m；2.桩号L0+180～L0+636段防洪墙高程已达到4.6m，无防洪压力，特种钢厂靠水闸处70m，原厂内地坪面高程为3.2m，根据防汛要求在征地红线处设置了土石方简易围堰，围堰顶高3.8～4.1m，剩余80m左右因政策处理原因未施工，防汛围堰也无法进行封闭；3.桩号L1+040～L1+330段已完成防洪墙290m,顶高4.76m，该段无防洪防汛压力；政策未处理不能施工段有三处，桩号L0+636～L0+900（为驾校及砂场）段264m,桩号L1+330～L1+370段（民房未拆）40m，桩号L1+480～L0+550段（民房未拆）70m，此三段无法形成防洪围堰，由于省道公路高程为3.5m左右，根据现场实际情况防洪只能依托省道挡水；4.防汛物资、设备、值班人员已安排落实；5.人员、设备转移等应急措施已落实。同年8月15日，省水电监理公司对被告一建公司回复单的审核意见为：经检查情况属实。

2016年9月13日，监理单位省水电监理公司又向被告一建公司发出监理通知，事由：根据气象部门的预报，最近我省受14（2016）号“莫兰蒂”台风影响，致使我区将有大风暴雨，又临近中秋节，赶上天文大潮，特此要求项目部做好防汛防台确保安全，特通知如下：1.在思想和行动上高度重视，进入应急响应状态；2.各责任人到岗到位，尤其是项目负责人、抢险队负责人、安全员要到岗到位，保持各类通讯设施畅通；3.要明确责任工段，堤顶高程仍然按防汛预案的度汛标准要求执行，新建防浪墙和土围堰高程必须达到3.5m以上高程，水闸全部关闸状态，由项目负责人监督完成；4.按照防汛防台预案，做好施工现场人员和设备转移及安置的落实工作；5.做好临时办公、生产、生活用房的加固工作，避免不应有的损失；6.台风来临前，切断所有施工用电电源，及时转移各类设施、设备到安全区域；7.对部分堤防未达到度汛标准的，要进一步加高、加固，确保度汛安全；8.要加强值班和巡查，切实落实防汛抢险设备和防汛物资；9.切实做好后勤保障工作。同年9月14日，被告一建公司向省水电监理公司回复：1.对项目部及主要施工人员进行了值班安排；2.人员转移及安置点已落实；3.施工设备依台风状况是否进行转移；4.工人宿舍及仓库进行了加固处理；5.检查了防汛物资及设备完好性，满足防汛要求。同年9月14日，省水电监理公司对被告一建公司回复单的审核意见为：经检查情况属实，请密切注意台风动态，做好应对。

2016年第14号台风“莫兰蒂”于9月10日下午2点在西北太平洋生成后向西偏北方向移动，于2016年9月12日上午加强为超强台风级，于2016年9月15日凌晨3时5分正式登陆厦门后以每小时20公里左右的速度向西北方向移动，随后转向偏北方向移动，在江西境内减弱为热带低压。根据石碶气象站的监测资料显示，2015年9月15日、16日的降水量与日极大风速分别为52.2毫米、7.6米/秒与106.5毫米、7.8米/秒。根据奉化北渡水文站的监测资料显示，2016年9月15日18：45分开始奉化江潮位达到1.58米，超过平均水位1.57米，19：45分水位为1.70米，20：45分水位为1.92米，21：45分水位为2.27米，22：45分水位为2.77米，23：45分水位为3.20米；2016年9月16日0：45分水位为3.33米，1：45分水位为3.48米，2：45分水位为3.54米，3：45分水位为3.62米，并持续至4：30分，然后逐渐开始下降。该时段的潮位3.62米高程，为1965年设站以来历史最高潮位。

“莫兰蒂”台风导致奉化江、鄞江洪水越过老堤岸，甚至漫过214省道甬临线，涌进214省道甬临线以西的企业包括原告在内。经宁波市鄞州区测绘院测量，原告单位最高受淹水位达到3.723米左右；原告单位内的机器、办公设备、原材料、成品等因此因被洪水所淹造成相应损失。经宁波文汇资产评估有限公司鉴定评估，原告的上述损失为4297754.84元。

另查明，根据宁波市鄞州区水利水电勘测设计院于2014年7月13日至8月2日对奉化江堤防加固工程进行补充测绘（其中包括涉案施工区域的老岸线），该标段区域地形原始高程高低不一，最高处的高程为4.157米，最低处的高程为1.310米，大部分的高程为1.8米～3米左右，测量点共87个，其中超过3米以上高程的点仅25个，不足三分之一；其中超过3.5米高程的点仅10个。涉案施工区域的214省道甬临线高程基本上为3.5米以上3.88米以下。同时，涉案区域沿岸属于开放式的，沿岸有部分住房、工厂、仓库，各房屋之间有弄堂、走道，并未形成封闭的防洪屏障。

一审法院认为：本案中，对于受“莫兰蒂”台风影响，奉化江洪水进入原告单位并造成原告部分财产损失的事实无争议，存在的主要争议问题有：一、原告方因“莫兰蒂”台风所造成的水灾损失与两被告的奉化江堤防工程建设行为是否有因果关系；二、如有因果关系，被告的施工行为是否存在过错；三、原告的损失如何认定。

关于争议焦点一，原告方因“莫兰蒂”台风所造成的水灾损失与两被告是否有因果关系。

要确定原告因“莫兰蒂”台风所造成的水灾损失与两被告的奉化江堤防工程建设行为是否存在因果关系，首先要解决涉案工程度汛方案中所确定的度汛高程3.5米是否合理，其次再来确定之间的因果关系。

关于度汛方案中所确定的度汛高程3.5米是否合理。宁波市水利水电规划设计研究院根据《堤防工程施工规范》（SL260-2014）规定和《水利水电工程围堰设计规范》（SL645-2013）规定，施工期度汛、导流的洪水标准取5年一遇设计洪水位3.10-3.20米，结合施工区域奉化江水面宽度、风速等因素，确认涉案工程堤防度汛顶高程取3.5米。虽然原告提交了由华碧公司出具的《专家意见书》对度汛高程确定为3.5米提出异议，但并未提交相关的规定及计算依据来推翻该3.5米高程确定存在错误，故原审法院确认宁波市水利水电规划设计研究院出具《奉化江堤防整治工程鄞奉交界段2016年施工度汛设计报告》中所确定涉案工程的度汛高程为3.5米之合理性。即使度汛高程设计确实存在问题，该责任也不应由施工单位来承担。

关于原告方因“莫兰蒂”台风所造成的水灾损失与两被告的奉化江堤防工程建设行为是否有因果关系。从本案所查明的事实可知，原告企业位于214省道甬临线以西，214省道甬临线的高程基本上在3.5米以上，即基本上高于度汛高程3.5米。而洪水进入原告单位内的最高水位为3.723米左右。由此可以看出，无论两被告的建设施工行为是否存在瑕疵或过错，均无法阻挡洪水进入原告单位内。虽然原告提出洪水是其中原因之一，但由于两被告的施工行为破坏了原来的防洪系统导致洪水迅速倒灌入原告单位，由于无法及时抢救，导致损失扩大，但从洪水上涨的时间、速度，以及结合原告提供的证人证言可知，2016年9月15日临近24时，洪水已漫过214省道甬临线路面，而原告单位的地势相对低于214省道甬临线，因此，即使两被告完全根据度汛方案筑了3.5米高程的临时挡水围堰，依然无法避免洪水越过214省道甬临线进入原告单位，说明原告单位的进水受淹所造成的损失完全系不可抗力造成，与两被告的建设施工行为没有因果关系。鉴于两被告的建设施工行为与原告单位受灌水所淹造成的损失无因果关系，故不再论述本案所存在的第二、三个争议问题即被告在奉化江堤防整治工程中是否存在违法建设、违法施工的行为以及原告的损失如何认定。

综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告宁波富康家私有限公司的诉讼请求。一审案件受理费41480元，鉴定费100000元，由原告宁波富康家私有限公司负担。

二审中，当事人未向本院提交证据。

对原审法院认定的事实，本院予以确认。

本院认为，根据地形图显示，在涉案工程开工之前，奉化江沿岸基本上是红线标注的建筑物和砖墙，上诉人据此认为原沿江区位主要依靠老堤坝、房子、围墙来防洪，已经形成一套稳定的传统防洪体系。对此，因该建筑物、砖墙及沙子堆场等系用于居住或生产，仅是因其所处位置，客观上对防洪起到一定的作用，但该功能并非其必须承担的责任，且房屋之间有弄堂、走道、低洼地段，并不完全相连，尤其是在鄞州区横涨村地区留有缺口，因此事实上也无法形成稳定的防洪体系，故上诉人的上述主张，难以成立，本院不予采信。上诉人提出一建公司在施工过程中违法拆除原有堤坝，并且未在台风来临前及时建设符合标准的临时围堰，对损害后果的发生存在过错。对此，因奉化江沿岸原有堤防结构单薄，高程不够，标准偏低，难以抑御较大洪水的侵袭，为防洪涝灾害发生，被上诉人水投公司提出包括涉案奉化江堤防整治工程的度汛方案，经宁波市鄞州区水利局批准，于2015年7月与被上诉人一建公司签订《奉化江堤防整治工程鄞奉交界段I标施工合同》，将奉化江左岸谢家堍村联江老碶至振华电工段，堤防桩号L0+000∽L1+940，全长1940米，主要建筑物包括堤防、联江老碶水闸及应急抢险平台的工程发包给一建公司施工。为涉案工程施工的需要，被上诉人水投公司委托石碶街道对施工区域进行征地、拆迁，并不违法，至于临时围堰，因现场经过水灾后已破坏，而被上诉人提供了监理的相应通知、回复单等可以证明其在台风来临前已经根据度汛方案采取了一些措施，故上诉人该主张，本院也难采信。上诉人上诉提出涉案工程堤防度汛高程确定为3.5米不科学，应当以2013年的“菲特”台风时的水位3.88米作为设计洪水水位。对此，根据2016年1月宁波市水利水电规划设计研究院出具的《奉化江堤防整治工程鄞奉交界段2016年施工度汛设计报告》，其根据《堤防工程施工规范》（SL260-2014）规定和《水利水电工程围堰设计规范》（SL645-2013）规定，施工期度汛、导流的洪水标准取5年一遇设计洪水位3.10-3.20米，结合施工区域奉化江水面宽度、风速等因素，确认涉案工程堤防度汛顶高程取3.5米，依据充分，而上诉人未能就其主张提供依据，故其主张也不采信。根据设立在奉化江畔的国家潮水测量站北渡站监测得知，莫兰蒂台风期间施工区域水位情况：2016年9月16日3:45—4:30潮位为3.62米（85国家高程），为1965年设站以来历史最高潮位，比2013年菲特台风期间北渡站潮位3.38米（原历史最高潮位）高0.24米。处于北渡站上游的部分进水企业的水位高程，一审审理期间，法院委托宁波市鄞州区测绘院对涉案区域内5处厂房水渍标高进行测量，其中谢家堍门楼修理店水渍标高最高达到3.802米，位于省道北侧的富康公司水渍标高最低，亦达到3.723米。由此可见，莫兰蒂台风期间洪水水位远远高于施工期间度汛围堰高程3.5米，超过了专业设计人员对该区域水位高程的预见，且洪水来势迅猛，有无临时围堰都无法控制、避免该损害后果的发生，故原审法院认定本次水灾属于不可抗力，理由充分，上诉人以被上诉人一建公司未采取临时围堰措施违法开挖米氏、谢家堍、朝江寺三个缺口，未对其采取防灾、救灾措施，导致其遭受水灾，要求两被上诉人赔偿的主张，本院也难支持。

综上所述，富康公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费41480元，由上诉人宁波富康家私有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　朱亚君

审判员　　黄永森

审判员　　赵保法

二〇一八年七月十六日

书记员　　潘芬芬