某某与平陆县恒达房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山西省运城市中级人民法院

民事案件判决书

（2021）晋08民终151号

上诉人王全海与上诉人平陆县恒达房地产开发有限公司（以下简称平陆县恒达公司）、原审第三人平陆县建筑工程公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省平陆县人民法院（2020）晋0829民初767号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人王全海上诉请求：一、依法撤销一审判决第二项，改判被上诉人支付上诉人欠付工程款的利息（利息以2094430元为基数，2019年8月19日之前的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2014年5月20日起计算至本息付清之日止。暂计至2020年5月26日止的利息为660449.42元）；二、本案一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：被上诉人应当向上诉人支付欠付工程款的利息。根据上诉人与被上诉人2016年8月10日、2016年8月15日签订的《会议记录》，能够充分证明案涉工程是由上诉人与被上诉人直接进行结算，被上诉人认可上诉人是案涉工程的实际施工人，双方就案涉工程形成了事实合同关系，被上诉人亦认可欠付上诉人工程款的事实。对此，双方商定以给付现金、抵顶房屋的方式支付工程欠款。根据被上诉人与第三人签订的《山西省建设工程施工合同》，双方约定工程款支付的方式和时间为：竣工验收合格后付款。本案工程于2014年5月20日竣工验收合格。因此，依法应由被上诉人给付上诉人欠付工程款的利息。综上所述，敬请二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。

平陆县恒达公司辩称，答辩人认为上诉人的上诉请求缺乏法律依据，应依法驳回上诉人的上诉请求。理由如下:上诉人不是《山西省建设建设工程施工合同》的一方当事人，无权以该合同为依据主张违约责任。1.上诉人不享有合同当事人的权利。本案中，上诉人以实际施工人身份主张权利，显然，其并非施工合同的一方当事人，不享有合同当事人的权利。2.实际施工人的权利不能扩张至合同的违约责任，仅限于尚未支付工程款范围。根据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十四的规定，其主张权利的边界限于发包人在欠付建设工程价款范围内。3.和解协议达成后，合同当事人之间就违约责任达成一致，该和解协议中未再列明违约责任承担问题，即为合同当事人放弃了要求承担违约责任的权利。综上，答辩人认为上诉人主张利息请求缺乏法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 上诉人平陆县恒达公司上诉请求：1.依法撤销原判，并改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。2.诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：原审法院认定事实错误。原判认定：“现被告怠于履行给付义务，且已售房款部分款项至今长时间未给付，第三人明确表示同意剩余工程款由原告主张权利”系认定事实错误。1.上诉人工程款已支付完毕。2016年8月22日上诉人与第三人签订了《和解协议书》，根据该协议书约定内容，上诉人以政泽苑小区三期11#、13#楼壹拾柒套单元楼（含地下室）抵顶3573540元工程款，剩余112万元于2016年12月31日前付清后，双方之间的全部债权债务清理完毕。本案在协议签订后，上诉人支付了第三人112万元，17套房屋（含地下室）全部由第三人控制并销售，至此，上诉人与第三人之间的工程款已给付完毕，上诉人的付款义务亦履行完毕。2.抵顶给第三人的17套房屋（含地下室）所销售的房款所有权归第三人，并非上诉人所有，不应认定上诉人未履行给付义务。基于该房房屋性性质为经济适用房，第三人销售后的款项，根据相关规定须打入上诉人账户。为此，双方在《和解协议书》第三、四条对此进行了明确约定。故一审法院将第三人销售的房款进入上诉人账户，即认定该款项为上诉人且上诉人怠于履行给付义务是错误的。3.上诉人支付给第三人的款项，是按规定和约定履行协助义务。基于上述第2点理由，该17套房屋销售款项所有权为第三人所有。无论销售款项为多少，在进入上诉人账户后，都是第三人的款项，仅需要上诉人与第三人进行核对确认，并根据经济适用房资金监督规定要求程序完善后，七个工作日内将款项转给第三人。此约定，表明了上诉人只是按约定和规定履行监督和核对义务，并非上诉人的付款义务。4.17套房屋目前尚有部分房屋和地下室未销售，在未销售的情况下，要求上诉人给付款项，显然是错误的。一审法院认定了上诉人与第三人2016年8月22日签订的《和解协议书》系合法有效，那么，根据该协议第一条约定，该17套房屋和地下室处置权已由第三人享有，在第三人部分房屋和地下室未销售的情况下，该房屋的处置权仍归第三人，同时，协议约定是销售款给付第三人，现房屋仍未销售，一审判决上诉人去支付未销售房屋款项，明显违背了双方协议约定。5.第三人欠付的水电费，已经确认并予以扣除。上诉人在履行《和解协议书》第二条现金付款义务时，双方已经核对了水电费金额并达成口头协议。为此，在上诉人于2017年1月3日支付第二笔42万元时，支付了第三人332000元。现原告以总工程款去计算，否认88000元，与案件事实不符。一审法院以协议时间为节点推定本案水电费没有证据是错误的。综上，上诉人认为，根据《和解协议书》约定，上诉人已经履行完合同义务，不欠第三人款项，现被上诉人以实际施工人名义请求作为发包方的上诉人给付款项，理据不足。请求二审法院依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。 王全海辩称，原审认定清楚正确，平陆县恒达公司认可抵顶房屋的约定及事实，但该约定违反了经济适用房保障性住房的约定依法无效，因经济适用房保障性住房的特殊属性，该抵顶约定不能实际履行，一审法院在2016晋0829民初707号案件中也对该抵顶约定不予确认。正是基于抵顶房屋不能履行，平陆县恒达公司才改为继续向上诉人支付工程款。该17套经济适用房由平陆县恒达公司控制并签订合同收取房款，应由平陆县恒达公司给付上诉人未付工程款。平陆县恒达公司主张扣减水电费不应予以支持，2016年8月15日的会议记录已经约定欠付的款项为结算之后确定的数额，约定平陆县恒达公司不能以任何理由扣款。 原审第三人平陆县建筑工程公司未到庭亦未提交答辩状。 王全海向一审法院诉讼请求：1.依法判令被告给付原告工程款2094430元及利息（2019年8月19日之前的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2014年5月20日起计算至本息付清之日止。暂计至2020年5月26日止的利息为660449.42元）；2.本案案件受理费由被告负担。

一审法院认定事实如下：2012年11月12日，第三人平陆县建筑工程公司中标平陆县恒达房地产开发有限公司政泽苑经济适用房三期11#、13#楼工程，被告为该工程项目的发包人。2012年11月25日，被告与第三人签订《山西省建设工程施工合同》，约定该工程合同价款采用固定总价合同方式，合同价款为1423.5593万元。后原告为该工程实际施工。2012年12月，原告按照上述施工合同的约定开展施工，2014年3月5日工程竣工。2014年5月20日工程验收合格。原告施工期间，被告陆续向第三人支付工程款，第三人收款后由其工作人员关黎明转付给原告。因被告未能支付剩余工程款，2016年7月4日，第三人曾向平陆县人民法院提起诉讼。诉讼期间，2016年8月10日、8月15日经原告、被告、第三人协商后，2016年8月22日，第三人与被告签订了《和解协议书》，原告所交协议书主要内容为：“甲方：平陆县恒达房地产开发有限公司，法定代表人：王永波，乙方代表人：禹满云，经双方充分协商，自愿达成如下协议：一、经双方结算，甲方共欠乙方工程款肆佰陆拾玖万叁仟玖佰元整（¥4693900）。甲方以政治苑小区三期11#、13#楼壹拾柒套单元楼（含地下室）抵顶叁佰伍拾柒万叁仟伍佰肆拾元整（¥3573540元，具体见附件详单），剩余工程款壹佰壹拾贰万元整（¥1120000）。二、甲方于2016年9月15日前支付乙方现金柒拾万元整（¥700000），剩余肆拾贰万元整（¥420000）于2016年12月31日前付清。款项付清后，双方之间的全部债权债务清理完毕，再无其他任何纠纷。三、甲方抵顶给乙方的房屋经济适用房，乙方今后在销售过程中，应按国家经济适用房的有关政策、规定程序办理。四、资金进账后经和甲方公司核对确认后，根据经济适用房资监督规定要求程序完善后，七个工作日将款转给乙方。五、乙方对其承建的三期11#、13#楼仍应按照施工合同约定承担质量保证责任和质量保修责任。六、本协议经双方签字盖章后生效，生效后由人民法院进行确认。甲方：平陆县恒达房地产开发有限公司，乙方：平陆县建筑工程公司”。协议上加盖双方公章。被告交协议书中第六条和原告所交协议第六条内容不一致，内容为“六、本协议一式叁份，经甲乙双方签字盖章后生效”。该协议后加盖双方公章并签字。2016年9月19日第三人撤回起诉。2016年9月7日，被告与第三人向住建局提交了“平陆县恒达房地产开发有限公司、平陆县建筑工程公司，关于政泽苑小区三期经济适用房11#、13#楼建设情况说明”，住建局在该说明上加盖公章并予以同意。协议签订后，协议中约定的17套房屋已按规定出售14余套及部分地下室，大约售价280余万元，实际出售价格因被告未提供相关流水账单等予以核实，本院就该事实未能查清。期间，被告向第三人支付了协议中应付现金112万元及部分售房款147.947万元，共计2599470元，第三人经工作人员关黎明转付给原告。剩余售房款被告未给付。

一审法院认为，被告与第三人签订的建设工程施工合同依法订立，是双方当事人真实意思表示，该合同合法有效。原告作为该工程实际施工人，有权向被告主张权利。现工程已竣工且验收合格，被告应给付原告剩余工程款。原告主张2016年8月22日，经三方协商后，第三人与被告签订的《和解协议书》违反强制性规定，为无效合同，该协议书虽以经济适用房17套抵顶3573540元，但根据协议内容来看，实际为该17套经济适用房按国家有关政策、规定程序办理后，售房款给付第三人，该协议内容系双方当事人真实意思表示，且未违反国家禁止性规定，应为合法有效合同。剩余工程款于2016年8月22日已达成和解协议，且合法有效，故原告要求被告自2014年5月20日起给付利息的主张，本院不予支持。被告辩称在应付款项中，应扣除被告为该工程垫付施工时的水电费8.8万元，但协议时，就剩余工程款项已进行了结算，现被告无证据证实该费用且应在剩余工程款中扣除或在结算时未予扣除。故被告该主张，本院不予采纳。

协议书中虽约定了资金进账后经和被告公司核对确认，根据经济适用房资金监督规定要求程序完善后，七个工作日将款转给第三人，但该约定系款项给付的方式，现被告怠于履行给付义务，且已售房款部分款项至今长时间未给付，第三人明确表示同意剩余工程款由原告主张权利。原告作为实际施工人请求被告给付全部剩余工程款，理由正当，本院予以支持。协议中约定的17套房屋及地下室按规定实际售价与协议约定的价格3573540元有差异，双方协议时同意以实际售价给付剩余工程款，但因被告未能提供相关账目等，实际售价的基本事实本院无法查清，故剩余工程款应按协议中结算后的价款3573540元减去已付1479470元的价款予以计算。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告平陆县恒达房地产开发有限公司在本判决生效后十日内给付原告王全海工程款2094430元。二、驳回原告王全海其他诉讼请求。案件受理费28839元，减半收取14419.5元，由原告王全海负担2642元，被告平陆县恒达房地产开发有限公司负担11777.5元。

本院二审期间，上诉人平陆县恒达公司提交原审第三人给其公司出具的担保函，证明13号楼1单元301室的业主欠129926元，如交付不了，由原审第三人担保从剩余工程款中扣除。王全海质证认为，该情况属实，但2016年的会议记录已经把这笔钱扣除了，这个担保函时间是2015年4月23日，会议是我们三方参与了结算，协议是2016年签的，已经把之前的所有事情处理完了，会议记录也说到了不得以任何理由扣款问题。二审查明事实同一审基本一致。 本院认为，本案的争议焦点有三：一是上诉人平陆县恒达公司应否支付王全海2094430元；二是上诉人平陆县恒达公司关于扣除水电费的请求应否得到支持；三是王全海关于支付欠付工程款利息的主张应否得到支持。 关于焦点一，从本案查明事实看，2012年11月25日，上诉人平陆县恒达公司与原审第三人平陆县建筑工程公司签订《山西省建设工程施工合同》，上诉人平陆县恒达公司为政泽苑经济适用房三期11#、13#楼工程发包人，该工程由原审第三人承建，合同约定该工程合同价款采用固定总价合同方式，合同价款为1423.5593万元。后本案原审原告王全海按照上述施工合同的约定开展施工，2014年5月20日工程验收合格。同时，2016年8月10日、2016年8月15日签订的《会议记录》，也能够认定上诉人平陆县恒达公司认可上诉人王全海是案涉工程的实际施工人。故上诉人王全海作为该工程的实际施工人，有权向上诉人平陆县恒达公司主张权利，平陆县恒达公司应给付王全海剩余工程款。 关于欠付工程款情况，上诉人平陆县恒达公司认为工程款已支付完毕。但2016年8月22日上诉人与原审第三人签订的和解协议约定，上诉人平陆县恒达公司以政泽苑小区三期11#、13#楼17套单元楼（含地下室）抵顶3573540元工程款，因案涉房屋性质为经济适用房，资金须先进入到上诉人平陆县恒达公司账户，合同同时约定资金进账后经和上诉人公司沟通，根据经济适用房资金监督规定要求程序完善后，七个工作日内将款项转给原审第三人。因该转款主动权在上诉人平陆县恒达公司手中，故一审认定其怠于履行给付义务并无不当。案涉和解协议书约定，经双方结算，上诉人平陆县恒达公司共欠原审第三人工程款4693900元，后上诉人平陆县恒达公司又向原审第三人又支付了协议中应付现金1120000元及部分售房款1479470元，共计2599470元，故一审认定上诉人平陆县恒达公司仍欠付工程款2094430元并无不当。 关于焦点二，上诉人平陆县恒达公司认为原审第三人欠付其水电费88000元应予以扣除，但案涉和解协议书明确约定，经双方充分协商，自愿达成如下协议，款项付清后，双方之间的全部债权债务清理完毕，再无其他任何纠纷。上诉人平陆县恒达公司未提交证据证明其主张，上诉人平陆县恒达公司该主张可与原审第三人平陆县建筑工程公司另行解决。 关于焦点三，上诉人王全海作为实际施工人，认可上诉人平陆县恒达公司与原审第三人达成的和解协议，该协议明确约定以案涉17套单元楼（含地下室）经济适用房抵顶工程款，因该房屋销售需按国家经济适用房的有关政策、规定程序办理，故上诉人在认可和解协议时就应知道房屋销售后才能拿到工程款。上诉人平陆县恒达公司按协议约定支付了1120000元，后又支付了部分售房款1479470元，其后虽有未及时给付剩余款项的情况，但从案涉17套房屋（含地下室）已抵顶给原审第三人平陆县建筑工程公司的情况看，应认定原审第三人存在不积极作为责任，同时上诉人平陆县恒达公司还提交证据证明尚有部分房屋和地下室未销售，故综合以上分析，上诉人王全海要求平陆县恒达公司自2014年5月20日起给付利息的主张，应不予支持。 综上所述，上诉人王全海与上诉人平陆县恒达房地产开发有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费39244元，由上诉人王全海、上诉人平陆县恒达房地产开发有限公司各自负担已付部分。 本判决为终审判决。

审判长　　任志敏 审判员　　张　伟 审判员　　胡　玮

书记员　　梁媛媛