绍兴市环运废弃物处置有限公司、绍兴市人力资源和社会保障局、某某其他二审行政判决书

浙江省绍兴市中级人民法院

行政判决书

（2018）浙06行终158号

上诉人（原审原告）绍兴市环运废弃物处置有限公司，住所地绍兴市越城区城南大道常禧路口。

法定代表人周才新，董事长。

委托代理人***，浙江大公律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）绍兴市人力资源和社会保障局，住所地绍兴市曲屯路368号。

法定代表人***，局长。

委托代理人***，女，该局工作人员。

原审第三人***，男，1960年7月5日出生，汉族，住绍兴市越城区。

委托代理人***（原审第三人***的妻舅），男，1968年9月26日出生，汉族，住绍兴市越城区。

上诉人绍兴市环运废弃物处置有限公司（以下简称“环运公司”）因与被上诉人绍兴市人力资源和社会保障局（以下简称“绍兴市人社局”）、原审第三人***工伤行政复议一案，不服诸暨市人民法院（2018）浙0681行初126号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷、询问当事人，本案现已审理终结。

一审法院查明，第三人***原系原告环运公司职工，从事机清员工作。2015年8月24日上午9时左右，第三人***在平水大坞岙垃圾填埋场清卸垃圾时，其右手被正在作业的垃圾车车斗夹住致伤，后被送往绍兴市人民医院治疗，经诊断为右手严重挫裂伤伴血管神经损伤，右第一掌骨开放性粉碎性骨折，第二掌骨基底部骨折。2015年8月31日，原告环运公司向绍兴市越城区人力资源和社会保障局（以下简称“越城区人社局”）书面提出工伤认定申请，越城区***于同年9月7日受理该工伤认定申请，并于同年9月21日作出绍市越人社工认字[2015]149号认定工伤决定书，对第三人***受到的事故伤害认定为工伤。第三人***不服该工伤认定决定，认为从2015年8月开始，其已领取退休养老金，事故发生时，其因已到法定退休年龄而已自动解除与环运公司的劳动关系，其虽继续在环运公司从事原工作，但双方已属雇佣关系，越城区***认定事实不清，故于2016年3月7日向绍兴市越城区人民法院提起诉讼，请求法院撤销绍市越人社工认字[2015]149号认定工伤决定。绍兴市越城区人民法院经审理，以涉案行政行为不符合正当程序要求为由，于2016年6月2日作出（2016）浙0602行初00080号行政判决书，判决撤销绍市越人社工认字[2015]149号认定工伤决定，责令越城区***在60日内重新作出认定。后越城区人社局于2016年6月24日作出绍市越人社工认字[2015]149-1号认定工伤决定书，以***拒绝接受调查，根据其受伤事实，依照《工伤保险条例》第十四条第（一）项的规定，对***受到的事故伤害再次认定为工伤。***不服，向被告绍兴市人社局申请行政复议，绍兴市人社局经审查后于2016年9月23日作出绍市人社复决字[2016]5号行政复议决定书，决定撤销越城区***作出的绍市越人社工认字[2015]149-1号认定工伤决定，责令在60日内重新作出行政行为。原告环运公司不服该行政复议决定，遂提起行政诉讼。

一审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款规定，经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。本案中，绍兴市人社局经复议后撤销了越城区人社局作出的认定工伤决定，故绍兴市人社局是本案的适格被告。根据庭审查明的事实，2015年9月30日，原告环运公司已为第三人***办理了退休手续，***经确认的退休时间为2015年7月，2015年8月开始享受退休金待遇，原告环运公司未能提供已为***缴纳工伤保险费的相关证据。故***于2015年8月24日受伤时，其与原告环运公司之间构成的系劳务关系，不应认定为劳动关系而作工伤认定，被告认定事实清楚。且越城区***在绍兴市越城区人民法院审理（2016）浙0602行初00080号一案过程中，已知晓***于2015年7月退休并于同年8月开始享受退休金待遇的事实，但其在随后作出绍市越人社工认字[2015]149-1号认定工伤决定时，虽载明***拒绝接受调查，但并未对有关事实及证据进行调查核实，也未履行相关正当程序，应当认定其认定事实不清，履职程序不当。《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项规定，具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：1.主要事实不清、证据不足的；2.适用依据错误的；3.违反法定程序的…本案中，被告经审查后作出撤销越城区人社局工伤认定决定的行政复议决定，被告适用法律正确。《中华人民共和国行政复议法实施条例》第九条第一款、第三款分别规定，行政复议期间，行政复议机构认为申请人以外的公民、法人或者其他组织与被审查的具体行政行为有利害关系的，可以通知其作为第三人参加行政复议。第三人不参加行政复议，不影响行政复议案件的审理。本案被告在受理***的行政复议申请后，已依法通知原告环运公司参加行政复议，故对原告提出被告剥夺其在复议过程中应享有的法定权利，被告复议程序违法的意见，不予采纳。综上，被告绍兴市人社局作出的绍市人社复决字[2016]5号行政复议决定，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。原告之诉请，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告绍兴市环运废弃物处置有限公司的诉讼请求。

上诉人环运公司上诉称：上诉人已为原审第三人***缴纳社会保险费（包含工伤保险费）至2015年9月，原审认定上诉人未提供已为原审第三人缴纳工伤保险费的证据错误。依据最高人民法院行政庭于2007年7月5日作出的《关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用<工伤保险条例>问题的答复》以及人力资源和社会保障部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见（二）》第二条,应当认定原审第三人***的受伤为工伤。请求撤销原判，改判撤销被上诉人作出的绍市人社复决字（2016）5号《行政复议决定书》。

被上诉人绍兴市人社局答辩称：《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。原审第三人已开始享受基本养老保险待遇，与上诉人不存在劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系而非劳动关系处理。上诉人已办理退休手续，亦不符合《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》第二条之规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。

原审第三人***述称：原审第三人退休日期为2015年7月，8月已按月领取和享受退休金。根据《劳动合同法》第四十四条第（二）项之规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇之日起劳动关系自动终止。因此，其与上诉人系劳务关系，并非劳动关系。上诉人歪曲最高院答复的意思，其在上诉人处工作受伤时，已达到退休年龄，亦已享受国家的退休养老金，不符合最高院答复的规定。上诉人在其受伤之前即2015年8月18日提交了原审第三人的退休申请，且已上报审批。虽审批结果与领取退休金有一定的时间差，但不影响其已于2015年7月退休的事实。综上，请求驳回上诉，维持原判。

二审期间，上诉人提交绍兴市社会保险事业管理局出具的证明、原审第三人的社保缴纳情况说明、社会保险网上申报清单各一份，要求证明上诉人为原审第三人缴纳社会保险费至2015年9月。被上诉人及原审第三人对上诉人所主张的上述事实未持异议。本院对上诉人为原审第三人缴纳了2015年8月社会保险费的事实予以确认。

本院对一审认定的事实予以确认。另查明，上诉人绍兴市环运废弃物处置有限公司为原审第三人***缴纳了2015年8月社会保险费；绍兴市社会保险事业管理局于2015年10月向原审第三人***补发2015年8月份、9月份基本养老金各3261.97元。

本院认为，被诉复议决定合法性审查主要涉及两个争议焦点：一、超过法定退休年龄职工能否适用《工伤保险条例》；二、绍市越人社工认字［2015］149-1号《工伤认定决定书》程序是否合法。

关于第一个问题，《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》第二条规定，达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工养老保险待遇，继续在原单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险的，应适用《工伤保险条例》。本案中，原审第三人于2015年8月24日受伤之时，尚未完成退休手续办理，亦未实际享受城镇职工养老保险待遇，而上诉人仍在为其缴纳工伤保险费，应适用《工伤保险条例》。越城区***依据《工伤保险条例》进行认定有据可循，该认定也与最高人民法院行政庭《关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用<工伤保险条例>问题的答复》的精神基本一致。被上诉人仅以原审第三人受伤之时到达法定退休年龄为由，认定不能适用《工伤保险条例》，缺乏足够的法律依据。

关于第二个问题，越城区人社局于2015年9月21日作出的绍市越人社工认字（2015）149号《认定工伤决定书》因未保障***的陈述申辩权及举证权等，被法院判决撤销重作。后越城区人社局立即启动纠错及调查程序，于2016年6月23日通知***接受调查，该程序不宜认定为违法。但***以判决尚未生效为由拒绝接受调查。且结合本案工伤认定两次作出及相关诉讼、复议情况，***的陈述申辩及举证权利已在本案第二次工伤认定决定作出前已得到实际保障，复议决定过程中亦未发现新的实质性证据。故被诉复议决定以越城区***“并未在行政复议过程中提交证据证明被申请人实际履行了相关正当程序”为理由之一，再次撤销工伤认定决定并责令重作，缺乏依据和必要性。

综上，被诉复议决定及一审判决法律理解不当，所作结论缺乏依据，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：

（一）撤销诸暨市人民法院（2018）浙0681行初126号行政判决；

（二）撤销绍兴市人力资源和社会保障局作出的绍市人社复决字[2016]5号复议决定书。

本案一、二审案件受理费各50元，均由绍兴市人力资源和社会保障局负担。

本判决为终审判决。

（本页无正文）

审判长***

审判员**

审判员***

二〇一八年七月三十日

法官助理***

书记员***