厦门某某实业有限公司、厦某某建筑装饰有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)闽04民终1295号 上诉人（原审被告）：厦***建筑装饰有限公司，住所地福建省厦门市海沧区钟林里11-12号之一，统一社会信用代码91350206671257544H。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：厦门**实业有限公司，住所地福建省厦门市集美区前场村市头34号1层，金山西里11号之9-1，统一社会信用代码913502125628263495. 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**匀，福建闽佑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，福建闽佑律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：福建省***投资有限公司，住所地福建省福州市平潭县综合实验区金井湾商务运营中心4号楼1708-6-007层，统一社会信用代码91350128MA32TBK74。 法定代表人：**诲，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：建宁县***房地产开发有限公司，住所地福建省建宁县濉溪镇健翔路2号，统一社会信用代码91350430MA33QRLH3P。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 上诉人厦***建筑装饰有限公司（以下简称厦***）、因与被上诉人厦门**实业有限公司（以下简称厦门**）、福建省***投资有限公司（以下简称福建***）、建宁县***房地产开发有限公司（以下简称建宁***）劳务合同纠纷一案，不服福建省建宁县人民法院（2022）闽0430民初489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月1日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、调查和询问方式不开庭进行了审理。上诉人厦***的委托诉讼代理人***,被上诉人厦门**的委托诉讼代理人**匀，福建***的委托诉讼代理人***，建宁***的委托诉讼代理人***到庭接受本院调查询问。本案现已审理终结。 厦***上诉请求：一、依法撤销福建省建宁县人民法院作出的（2022）闽0430民初489号民事判决。二、依法改判驳回厦门**一审对其的全部诉讼请求。三、本案诉讼费由厦门**承担。事实与理由：原审法院判决事实认定不清、适用法律错误，理由：一、本案系建设工程施工合同纠纷，应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》。原审判决认为本案不属于建设工程施工合同纠纷，不适用最高院关于建设工程施工合同的司法解释，属于法律关系定性错误，适用法律错误，应予以纠正。1.讼争合同属于建设工程施工合同中的劳务分包合同，合同的内容为建设工程项目，仍然属于建设工程施工合同纠纷，非普通劳务合同纠纷，应当适用最高院关于建设工程施工合同的司法解释。2.劳务合同，是指自然人为他人提供劳务服务。提供劳务的主体应当是个人，而非企业。原审判决认定本案属于劳务合同，显然是错误的。3.**公司起诉所主张的为工程款，而非劳务费。双方往来也都多称工程款，本案属于建设工程施工合同的劳务分包合同纠纷。4.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第五条规定“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持”。该解释对劳务分包进行规定，可见，建设工程的劳务分包合同纠纷属于该司法解释调整的内容。故此，原审判决法律关系定性错误，未适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》属于法律适用错误。二、鉴于本案属于建设工程施工合同纠纷，应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》，原审判决关于被上诉人建宁县***房地产开发有限公司（下称建宁***）作为发包人的责任判定存在错误，建宁***应当在未付工程款范围内容承担责任，否则本案将导致最终农民工工资无法实现，有违该司法解释的内容规定及制定的初衷。三、案涉项目工程款未经结算，原审判决事实认定存在错误。1.厦门**在一审阶段提交的证据《外墙涂料付款明细表》仅为其单方制作，未经厦***确认，不能作为双方结算依据。2.厦***工作人员多次在微信群及与厦门**员工的微信私聊中对厦门**主张的工程量提出异议，并非无异议。退而言之，即便未在该微信上提出异议，亦不能作出当事人默认的推定，毕竟工程结算系复杂工作，难以在微信上作出回复确认。3.双方签订的合同第7条结算方法约定，厦***应每月按工程进度付至完工工程量70%，项目全部完工后付至80%，项目验收合格后付至90%。厦***向厦门**全额支付工程款的条件尚未成就。四、退而言之，原审判决认定厦门**的工程量亦存在错误。（一）建宁***代厦***向工人垫付10.08万元，不应将该部分另行计算工程量，应纳入到厦门**申请的结算工程量中进行扣减。1.厦门**的所有工程施工项目均应包含在双方合同之内，不存在合同外的点工工程量及点工费用。2.该所谓10.08万元点工工程量未经其确认，不能认定为点工的工程量。3.如按厦门**所述，其在2021年11月7日已向厦***发出结算表格，按其所发的结算表格，也没有所谓点工工程量及费用，可见不存在所谓点工工程量。即便有，也应纳入其发出的申请结算工程款的总额中。4.业主建宁***代厦***向工人垫付的10.08万元，属于应被视为其已向厦门**支付的一部分在厦门**申请的工程结算总额中扣减，不应另行计算工程量。（二）退而言之，因厦门**中途退场，依合同第10条第4款约定，其仅需按其完工工程量的60%支付工程款，且实际上已超付工程款。由上可见，原审判决关于其工程量认定显然存在错误。综上，原审判决书在上述认定上存在法律适用和事实认定错误，由此导致错误之判决，请求法院依法查明事实，予以纠正。 厦门**辩称，关于本案的法律关系问题。其同意厦***的第一点上诉意见，即本案系建设工程施工分包合同纠纷，而非一般的劳务合同纠纷。对此，其在一审也是秉持该意见，只是出于尽早息诉结案，尽快回笼资金以妥善处理下属农民工的工资问题，以及节约诉讼成本和司法资源等方面考虑，才没有就此问题提出上诉。二、关于建宁***的责任问题。其同意厦***公司的第二点上诉意见，即本案应当适用建工合同纠纷的相关法律和司法解释规定，且鉴于建宁***并未举证证明其已与厦***完成结算并付清工程款，故应依法认定建宁***应在未付工程款的范围内，对厦门**承担付款责任，以保障农民工工资的实现。三、对于厦***提出的其余上诉意见，其认为均缺乏事实依据，也与原审查明的事实不符，不能成立；而原审判决对相关事实的认定完全正确，适用法律亦正确，故应予以维持。1.关于厦门**与厦***是否已经完成工程款结算的问题。原审已查明：2021年11月，双方组成由厦***法定代表人***、成本核算人员小陈、公司员工***、厦门**法定代表人***、公司审核人员***、公司员工***和建宁***项目部工作人员***等人参加的微信群。在微信群里，双方对工作量及劳务费用进行结算、核对，***于11月10日在该微信群里发出《外墙涂料付款明细表》确认完成的工程量及劳务费用为843447.871元；后又于11月21日向厦***发出《关于拖欠工资及拖欠工程款的停工合同终止联络函》，确认未支付劳务费433320元；厦门**与厦***在该微信群里均未再提出任何异议。鉴于上述微信工作群系工程各方之间专用的重要的联系和沟通平台，因此，各方代表人员在群里所发表的意见和态度，均应视为代表各方并具有约束力。其在该微信群里已多次发送结算明细表，并根据厦***的意见进行了局部调整，后又根据建宁***项目部***的意见进行最终调整和确认，之后厦***均未再提出异议。以上相关事实亦有厦门**成本审核人员***出庭作证，予以印证。因此，本着诚实信用原则，足以说明各方对讼争工程款已完成结算和确认，原审对此认定具有充分的事实依据，并无不当。2.关于案涉10.08万元的点工工资问题。厦门**已经提供了包括《关于拖欠工资及拖欠工程款的停工合同终止联络函》、《劳动保障监察责令改正决定书》、《关于劳动保障监察责令改正决定书的回执报告》、《委托付款函》、《投诉登记表》、《协议书》、《劳动保障监察调查检查询问笔录》，以及***、***的证言等证据，足以证明案涉10.08万元系合同外的8名点工工资，并已通过劳动部门先行处理完毕，不包含在本案起诉金额之内。故厦***所谓不存在点工工程量以及10.08万元的点工工程量未经其确认的上诉意见均不能成立。3.关于付款条件问题。讼争合同所约定的进度款支付方式系在合同正常履行完毕的条件下的付款方式，而本案系因厦***恶意拖欠其工人工资，从而导致停工和工人向劳动部门投诉处理。对此，其也被迫多次向厦***发出《关于拖欠工资及拖欠工程款的停工合同终止联络函》。因此，讼争合同系因厦***的违约行为而提前解除，且双方对厦门**已完成的工作量进行了结算。故厦***所谓的付款条件尚未成就以及超付工程款的上诉理由，不仅缺乏事实依据，也与在案查明的事实不符，不能成立。综上，厦***的上诉意见中，除了关于本案的法律关系问题以及关于建宁***的责任问题之外，其余上诉意见均不能成立，请求依法驳回其相关上诉请求。 福建***辩称，一审没有判决其承担责任，其不是发包人，也不是上诉状中的相关责任人。本案与其无关。 建宁***辩称，一、需明确：建工解释一第43条中有明确的主体，只有转包人和违法分包人是有权适用建工解释一第43条。二、涉案的合同为劳务分包合同，一审已明确是双方合意有效合同，应严格按照合同的相对性主张权利，厦***的上诉理由，以及厦门**的答辩意见，都没有事实和法律依据来突破合同相对性，即无事实合同法律依据。三、厦门**是劳务分包单位，包工不包料，不是建工解释一第43条所述的实际施工人，无权突破合同相对性，向发包人主张权利。四、退一步说，实际施工人向发包人突破合同相对性的原则行使诉权的，应证明其实际施工人身份，证明发包人可能欠付工程款、证明合同相对方破产、下落不明、法人主体资格灭失等影响实际施工人实现权益的情形，但厦***和厦门**均未提供以上证据。从一审审查事实可知，发包人建宁***已依约支付了工程款，工程并未完工且提前停工，工程质量问题严重，现场维修工程量大，并无欠付工程款的情况。建工解释一已明确需查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款的数额后，才能判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。综上，其不应承担本案的责任，请求法院驳回厦***所有诉讼请求。 厦门**向一审法院起诉请求：1.判令厦***支付尚欠其涂料工程款333916.2元，并按LPR一年期利率标准3.8%支付资金占用费，自2021年12月1日起计算至实际付清之日止（现暂计算至2022年3月28日，计为4102.38元）。以上两项暂合计为人民币338018.58元；2.判令建宁***在欠付工程款范围内承担付款责任；3.判令福建***二对建宁***的债务承担补充付款责任；4.本案诉讼费等均由厦***、福建***、建宁***承担。 一审法院认定事实： 2020年11月8日，建宁***与厦***签订《外墙保温、涂料工程施工合同》，将“建宁县***项目外墙装修工程”发包给厦***施工，工程内容“外墙装修工程主要包括但不限于：主楼外墙、附属结构外墙、屋面檐口、女儿墙、阳台反坎、落水管表面、架空层内墙及天棚、地库外墙等。2021年3月1日，厦***与厦门**签订建宁县***项目外墙装修工程外立面墙涂料装饰《工程劳务分包合同》，合同对劳务承包形式、劳务承包价格、工期及结算方式等进行了约定。合同签订后，厦门**即开始组织工人进场施工。后因有些劳务费用单价调整，双方于2021年6月20日就建宁县***外墙涂料工程劳务分包事项重新签订《合同书》，约定了承包形式为单包工、不包料。承包内容为建宁县***项目所有外立面、***、屋面构架、阳台入户花园等所有外墙涂料部位。同时对施工工艺、劳务费用单价、结算方法及双方责任等进行了约定。厦门**组织工人先后对建宁县××＃××＃××＃××＃××＃××＃××＃××＃××＃楼的外墙涂料工程进行施工。自同年3月份起，由厦***给厦门**组织的外包班组工人以生活费预支的形式发放了部份工资及厦门**以向厦***借款，由厦门**给其组织的工人发放部份工资的形式，支付进度款。同年10月开始，厦***没有支付工人工资，工人陆续离开工地，造成停工。且双方对工作量及劳务费用的结算上产生纠纷，同年11月，双方组成了一个由厦***法定代表人***、成本核算人员小陈、公司员工***及厦门**法定代表人***、公司审核人员***、公司员工***和建宁***项目部工作人员***等人参加的微信群。在微信群里，双方对工作量及劳务费用进行结算、核对。厦门**负责人***于同年11月10日在该微信群里发出《外墙涂料付款明细表》确认完成的工作量及劳务费用为843447.871元。厦门**于同年11月21日在该微信群里向厦***发出《关于拖欠工资及拖欠工程款的停工合同终止联络函》。该函确认：“劳务合同合计劳务费为801900元。另外，厦门**工人被厦***直接派遣点工共计315天，点工合计金额100800元。扣除已支付的469380元，未支付劳务费433320元”。厦门**与厦***在该微信群里均未再提出任何异议。 另查明，同年11月15日，厦门**在案涉外墙涂料项目从事外墙涂料工作的**等8名工人***县人力资源和社会保障局劳动保障监察大队投诉，要求支付拖欠的工资。经协调，厦门**与厦***就拖欠农民工工资100800元事宜签订《协议书》。经劳动保障监察大队******发函及厦*********发委托付款函，建宁***于2022年1月14日***县人力资源和社会保障局转款垫付厦***聘请厦门****等8名工人返修其他班组出现质量的点工劳务费用100800元。 一审法院对本案争议的焦点的分析与认定: 一、厦***与厦门**之间是何种法律关系及法律后果问题。 一审法院认为，根据本案查明的事实，案涉纠纷为劳务合同纠纷。厦***与厦门**签订建宁县***项目外墙装修工程外立面墙涂料装饰劳务分包合同，双方形成劳务合同法律关系。该劳务合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定,为有效合同。合同成立后即具有法律效力，当事人应按合同约定确实履行自己的义务。双方在微信群里，对工作量及劳务费用进行结算，确认完成的工作量及劳务费用，厦门**向厦***发出《关于拖欠工资及拖欠工程款的停工合同终止联络函》，并同时也私聊方式将该函发给了厦***法定代表人***及工作人员***，确认劳务合同合计劳务费为801900元。另外，厦门**工人被厦***直接派遣点工共计315天，点工合计金额100800元。扣除已支付的469380元，未支付劳务费433320元。厦***未提出异议。建宁***于2022年1月14日***县人力资源和社会保障局转款垫付工劳务费用100800元，厦***实际尚欠厦门**劳务费332520元。厦***在庭审中提出案涉项目尚未结算，厦门**起诉的工程量没有依据，工程量和工程价款未经双方确认。向厦门**付款的条件尚未成就，按照进度，厦***已付款572496元，已超进度付款。但厦***对其主张没有提供相关证据证明，其抗辩意见不予采纳。厦***未按合同约定及时履行给付劳务费的义务，应承担违约责任。故厦门**要求厦***给付拖欠的劳务费及支付资金占用费的诉讼请求符合事实和法律规定，应予支持。根据《中华人民共和国民法典》第五百六十五条规定“当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除；通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除，债务人在该期限内未履行债务的，合同自通知载明的期限届满时解除。对方对解除合同有异议的，任何一方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力。……”因厦***未及时支付工人劳务工资，造成停工，厦门**向厦***发出《关于拖欠工资及拖欠工程款的停工合同终止联络函》要求合同终止办理结算。厦***收到后如对终止合同有异议，可以另行主张权利； 二、福建***、建宁***对厦***尚欠厦门**的劳务费是否承担法律责任问题。 一审法院认为，根据查明的事实，福建***是建宁***的股东之一，福建***、建宁***都具有独立的法人资格。建宁***与厦***签订《外墙保温、涂料工程施工合同》，建宁***将“建宁县***项目外墙装修工程”发包给厦***施工。厦***与厦门**签订建宁县***项目外墙装修工程外立面墙涂料装饰劳务分包《合同书》。厦***将其承包的案涉工程项目的外立面、***、屋面构架、阳台入户花园等所有外墙涂料部位，以“单包工、不包料”承包形式，即劳务承包给厦门**，并接受厦***的管理，厦门**实际为劳务作业承包人。厦门**属于农民工（班组）作为厦***雇佣从事施工劳务的劳务人员，并非法律意义上的“实际施工人”。涉案合同的性质不属于建设工程施工合同范围，厦门**与厦***系劳务合同法律关系。而建宁***与厦***签订《外墙保温、涂料工程施工合同》，承包形式为“包工包料”，为建设工程施工合同法律关系。建宁***与福建***关于“劳务分包合同不适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(一)的抗辩意见成立，予以采纳。根据合同相对性原则，福建***、建宁***与厦门**在本案中没有法律意义的利害关系，福建***、建宁***为不适格主体。故厦门**要求福建***、建宁***承担相应的法律责任的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款、第五百六十五条第一款、第五百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第二款第一项和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第六十八条、第一百四十五条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决：厦***应当于判决生效后十日内向厦门**支付尚欠的劳务费用332520元。并支付按一年期贷款市场报价利率标准计算至款项付清之日止的资金占用利息；二、驳回厦门**的其他诉讼请求。案件受理费6370元，减半收取计3185元，由厦***负担。 二审中，各方当事人未提交新证据。 经二审审理查明，厦***对一审认定的下列事实有异议:1.“同年10月开始，厦***没有支付工人工资，工人陆续离开工地，造成停工。”，这不是其造成的。2.“厦门**与厦***在该微信群里均未再提出任何异议。”，其工作人员有在微信群里面多次提出异议，并非无异议。厦门**所发的结算表格，没有所谓的点工工程量及费用，不存在所谓的点工程量。即便有，也应纳入其发出的申请结算工程款的总金额中，应予以扣除。 厦门**对一审法院审理认定的事实没有异议，本院予以确认。在本案的微信群中，当事人的相关工作人员对工程量及结算表发表了意见。厦***对一审法院审理认定的其他事实没有异议，本院予以确认。 本院认为，厦***与厦门**签订建宁县***项目外墙装修工程外立面墙涂料装饰劳务分包合同，双方形成劳务合同法律关系。该劳务合同是双方当事人的真实意思表示,为有效合同。本案中，双方在微信群里，对工作量及劳务费用进行结算，确认完成的工作量及劳务费用，厦门**向厦***发出《关于拖欠工资及拖欠工程款的停工合同终止联络函》，并同时也私聊方式将该函发给了厦***法定代表人***及工作人员***，确认劳务合同合计劳务费为801900元。另外，厦门**工人被厦***直接派遣点工共计315天，点工合计金额100800元。扣除已支付的469380元，未支付劳务费433320元，厦***未提出异议。建宁***于2022年1月14日***县人力资源和社会保障局转款垫付工劳务费用100800元，厦***实际尚欠厦门**劳务费332520元。故厦门**要求厦***给付拖欠的劳务费及支付资金占用费的诉讼请求，应予以支持。厦***上诉称案涉项目尚未结算，厦门**起诉的工程量没有依据，工程量和工程价款未经双方确认，向厦门**付款的条件尚未成就的上诉意见，证据不足，不予支持。 综上所述，厦***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉,维持原判。 二审案件受理费6370元，由厦***建筑装饰有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　廖　春 审判员　*** 审判员　*** 二〇二二年十一月三十日 书记员　朱　艳 附：本判决所依据的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。