望奎县工业建筑工程公司、黑龙江省富太房地产综合开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省黑河市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）黑11民终1012号

上诉人（一审原告）：望奎县工业建筑工程公司，住所地黑龙江省望奎县望奎奋斗路85号。

法定代表人：翟有辉，职务总经理。

委托诉讼代理人：张宝义，男，职务副经理。

上诉人（一审被告）：黑龙江省富太房地产综合开发有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市动力区通乡街181号。

法定代表人：付立华，男，职务总经理。

委托诉讼代理人：司洪福，男，职务副经理。

委托诉讼代理人：程程，黑龙江鸿安律师事务所律师。

上诉人望奎县工业建筑工程公司（以下简称望奎公司）因与上诉人黑龙江省富太房地产综合开发有限公司（以下简称富太公司）建设施工合同纠纷一案，不服嫩江县人民法院（2017）黑1121民初1476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查和询问当事人的方式审理了本案。上诉人望奎公司的委托诉讼代理人张宝义，上诉人富太公司的委托诉讼代理人司洪福、程程到庭参加询问。本案现已审理终结。

望奎公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判富太公司给付望奎公司违约金4,300,862.12元；2.一、二审诉讼费用由富太公司全部负担。事实和理由：1.一审判决适用法律错误。双方于2013年3月10日签订的建设施工承包补充合同以及其他的相关合同认定无效的原因是违反招投标法及相关法律规定，是不正确的，一审法院没有以事实为依据来认定上述合同。2.一审判决认定事实不清，影响了案件结果。2013年3月10日双方签订的建设施工承包补充合同是富太公司法人付立华委托宁某邀请望奎公司到富太公司进行工程协商议标，双方自愿签订的补充合同，该合同真实有效，是双方的真实意思表示，应当作为证据使用。3.一审法院不支持望奎公司的其他诉讼请求，应予撤销。望奎公司主张的违约金是按照双方相关协议内容约定进行主张的，其中包括富太公司给付2-13号楼施工延期违约金511,819元，给付2-16楼，施工延期违约金1,116,548元，给付保证金违约金400,000元，给付签证项目工程违约金852,933.12元，给付拖欠工程款违约1,002,000元，给付动迁户干扰施工直接损失33,162元。富太公司赔偿2014年9月14日承诺函的有关损失384,400元，上述合计4,300,862.12元。

富太公司辩称，1.一审判决认定双方在2013年3月10日签订的建筑施工承包补充合同、建筑施工承包补充合同交保证金协议以及2014年9月15日的补充合同无效正确，二审应当予以维持。上述三份合同违反了《中华人民共和国招投标法》以及《中华人民共和国合同法》的相关规定，应当认定为无效合同。2.望奎公司认为建筑施工承包补充合同是黑龙江省建设工程施工合同的补充协议是错误的，补充协议应该是对已经签订的原合同内容不明确或遗漏条款的补充或者变更，原合同应该形成在前，补充合同应当形成在后，但本案中的补充合同形成在2013年的3月10日，而黑龙江省建设工程施工合同的时间是2013年的5月14日，所以补充合同并非是建设工程施工合同的补充协议。3.补充合同是否为双方真实意思表示，并不影响对合同效力的否定。无论合同是否是当事人之间自愿签订的，只要是违反法律的强制性规定就应当认定为无效。4.建设施工承包补充合同与黑龙江省建设工程施工合同的内容上有很大差别，包括工程价款开竣工时间违约责任等，所以两份合同只是合同标的同一，其他内容大相径庭。望奎公司强调建设建筑施工承包补充合同是在履行招投标手续，双方在之前已经就工程进行了磋商，这种说法恰恰印证了一审法院认定合同无效正确，因为法律明确规定，在确定中标前，招标人不得与投标人就投标价格投标方案等实质性内容进行谈判。5.望奎公司认为，2014年9月15日的补充协议是独立的协议，并不附属于其他合同的上诉理由不能成立。首先，从合同名称来看，因为补充协议并非协议书或具有特定名目的协议书。另外，从合同内容上来看，内容均与双方签订的建筑施工承包补充合同的内容具有关联，所以该份补充协议应当是建筑施工承包补充合同的补充协议，并不是独立存在的。6.富太公司与施工单位恒发建筑公司之间并没有与本案相似或相同的补充协议，这也说明本案中的补充协议并非是富太公司的真实意思。望奎公司一审时的诉讼请求2-8项不应被支持。首先，2－8项诉讼请求所依据的相关合同均为无效合同。其次，无论是上述三份合同是否有效，富太公司在建设工程中都没有违约行为，无需承担违约金。逾期开工并不是富太公司的过错导致，而是望奎公司自身原因导致。望奎公司要求给付保证金违约金不应当得到支持，因为逾期开工是望奎公司的原因导致，而且既要求按照合同总价2‰计算迟延开工违约金，又要求给付不能如期开工的两倍的保证金的违约金，属于重复计算违约金。7.一审判决中现场签证部分并非是453,205.7元，而应该是130,205.7元，其中有30万元的签证并没有发生，没有富太公司的工程师、法定代表人等签字确认。8.望奎公司从没要求过富太公司承担违约和赔偿责任，所以诉讼请求已经超过了诉讼时效。

富太公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判富太公司给付望奎管公司工程款1,585,655.21元并计算利息；2.一、二审案件受理费由望奎公司负担。事实和理由：1.一审法院违背了民事诉讼不告不理原则，超出望奎公司诉讼请求进行判决，违反了中立裁判的规则。本案望奎公司起诉的第四项诉讼请求是要求富太公司给付保证金违约金40万元，而并不是返还已交纳的20万元保证金，而一审法院超出望奎公司诉请，判令富太公司返还20万元的保证金，违反了民事诉讼的不告不理原则。2.一审法院对于20万元保证金是否已经返还没有进行审理查明，违反了法定程序。

望奎公司辩称，1.驳回富太公司的上诉请求。2.一审时，望奎公司提到了这20万元保证金应该返还的问题，而且法院在庭审中已经核实。20万元保证金，富太公司说返还了，但不能提供证据，实际上该20万元保证金至今没有返还。

望奎公司向一审法院起诉请求：1．要求富太公司给付拖欠工程款1,500,000元；2．要求富太公司给付2-13#楼施工延期违约金511,819元；3.要求富太公司给付2-16#楼施工延期违约金1,116,548元；4．要求富太公司给付保证金违约金400,000元；5．要求富太公司给付签证项目工程款违约金852,933.12元；6．要求富太公司给付拖欠工程款违约金1,002,000元；7.要求富太公司给付2-13#、2-16#楼动迁户干扰施工直接损失33,162元；8.要求富太公司赔偿2014年9月14日承诺函的有关损失384,400元；9.要求富太公司返还质量保证金337,336.29元。以上1-9项富太公司应给付望奎公司共6,138,198.3元。

一审法院认定事实：2013年3月10日，发包方富太公司、承包方望奎公司签订《建筑施工承包补充合同》，发包方将其开发的嫩江县富丽嘉园小区2-13#、2-16#楼的土建、采暖、室内给排水、照明安装，以包工包料的形式承包给望奎公司。双方约定开工日期2013年5月1日，竣工日期2013年11月30日。价格为1,280元/㎡。该合同落款日期为2013年3月10日，发包方富太公司法人付立华签字，盖公章；承包方张宝义签字，加盖公章。同日，富太公司与望奎公司签订了《交合同保证金协议书》，望奎公司向富太公司交付了20万元合同保证金，该协议书第四条约定：如甲方没有按合同中约定的时间开工，甲方应赔偿乙方交给甲方的合同保证金两倍违约金作为赔偿金。此后，望奎公司公司进场施工。

2013年5月14日，发包人富太公司，承包人望奎公司签订《黑龙江省建设工程施工合同》。工程名称：嫩江县富丽嘉园1标段2-13#、2-16#。承包范围土建工程、（室内）采暖给排水工程、电气照明安装工程。开工日期2013年5月15日，竣工日期2013年11月30日。计价方式为一口价。

施工期间，富太公司支付给望奎公司部分工程款。

2015年夏，因工程款结算，富太公司与望奎公司发生纠纷。8月13日，嫩江县住建局党委书记、局长王庆安主持召开协调会议。经协商，双方达成以下三点意见：一、由双方共同委托第三方有资质的造价公司进行工程决算，按施工协议签约的价款进行决算；二、决算后剩余工程款按40%付款，剩余60%款项作出还款计划；三、双方决算付款后，立即安置回迁户、购房户入户。被告法人付立华签字，施工单位何奋惠、张宝义、孔庆彪、尹宝顺等签字。

2015年11月18日，甲方富太公司，乙方恒发公司，望奎县工业建筑工程公司签订《协议书》：一、甲乙双方已将完工的项目决算完毕，甲乙双方对决算价款予以认可。双方已在《工程决算认可单》上盖章签字。二、甲方应将所欠乙方工程款总额的40%以现金形式，自楼房钥匙交付之日起拨付给乙方，余下60%工程款按以下还款计划偿还：第一次还款时间为2016年1月30日之前，甲方给付乙方60%余款的20%工程款；第二次还款时间为2016年6月30日之前。三、为保证甲方履行本协议，甲方同意将已建成的2-22#楼7号门市一层125.46㎡、二层125.46㎡，2-22#楼8号门市一层125.46㎡、二层125.46㎡，作为抵押物抵押给乙方，以保证甲方剩余60%工程款的履行……乙方帮助销售甲方抵押的楼房，此楼房一楼价款定为10,000元/㎡，二楼定为4,000元/㎡……。五、乙方应将内业资料按质监站要求做全验收合格后交到甲方和质监站，否则甲方不予支付余下的60%工程款。七、乙方未建成的阳台护栏应按照图纸施工，施工费用从甲方应支付乙方的40%工程款中扣除，额度由定额站核准，该核准后的施工费用暂由质监站保管，待护栏工程完工验收合格后，由质监站退还给乙方……。

2015年11月21日，富太公司与望奎公司签订《工程决算认可单》，载明2-13#、2-16#楼建筑面积7588.36㎡，工程造价10,316,045.00元，现场签证453,205.70元，分包管理费25,008.38元，支出8,333,054.66元，结余2,461,204.42元。

本案工程未经国家竣工验收，工程于2015年11月中旬交接入住。

一审法院认为，1．关于当事人争议的工程款数额：2015年11月21日的《工程决算认可单》，富太公司与望奎公司双方已经签字盖章认可，该结果本院予以确认，即富太公司欠望奎公司工程款2,461,204.42元。富太公司提出该结算数据计算有错误，未提供有效证据，本院不予支持。决算明细中载明的工程质量保证金337,336.29元，应当退还给望奎公司；望奎在第一次庭审中自认在签订结算认可单之后，被告又支付1,091,885.50元，本院予以确认；在第三次庭审中被告新提交一张2015年12月20支付121,000工程款的票据，望奎公司认可该比款项，本院予以确认；综上，工程结算认可单2,461,204.42元＋质保金337,336.29元－已付1,091,885.50元－已付121,000.00＝1,585,655.21元。此款富太公司应当支付给望奎公司。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。关于利息起算时间：工程至今未竣工验收，但当事人一致认可交接入住时间为2015年年底。但是当事人在2015年11月18日签订的《协议书》：五、乙方应将内页资料按质监站要求做全验收合格后交到甲方和质监站，否则甲方不予支付余下的60%工程款。现在望奎公司出示的嫩江县容大建设监理有限公司《工程内页资料审查意见》，证实在2016年4月20日时，内页资料基本交齐。依照当事人协议约定，内页资料齐全之后，富太公司应当付款。即利息以2016年4月21日起算为宜,但2016年4月21日之后支付的工程款，利息部分应分段计算。

2．关于望奎公司主张违约金问题。根据《中华人民共和国招标投标法》及相关司法解释的规定，嫩江县富丽家园小区属于必须经过招投标的工程建设项目，且富太公司与望奎公司经过招投标手续，已于2013年5月14日签订《黑龙江省建设工程施工合同》。《中华人民共和国招标投标法》第四十三条在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，故2013年3月10日，发包单位富太公司，承包单位望奎公司签订的《建筑施工承包补充合同》，因违反招标投标法的强制性规定，该合同无效。同日签订的《建筑施工承包补充合同交合同保证金协议书》也同样无效。2014年9月15日的《补充协议》，从内容上看，系《建筑施工承包补充合同》在实际履行过程中，双方对该合同的补充条款。主合同无效，从合同亦无效，故《建筑施工承包补充合同》、《建筑施工承包补充合同交合同保证金协议书》和《补充协议》均为无效合同。因此望奎公司主张的诉讼请求第2、3、4、5、6、8项因没有合同依据，本院不予支持。但望奎公司确实向富太公司交纳了20万元合同保证金，望奎公司作为承包人完成了工程建设，该房屋已交付入住，故合同保证金20万元富太公司应退还给望奎公司。

3.关于望奎公司主张动迁户干扰施工直接损失问题。望奎公司仅向法庭提交了其单方制作的停工报告，对具体损失数额未出示相关证据，故富太公司该项主张，证据不足，本院不予支持。

综上，富太公司应支付给望奎公司工程款1,585,655.21元，返还合同保证金200,000元，合计1,785,655.21元，并自2016年4月21日起至执行完毕时止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

因双方已经结算并签订《工程决算认可单》，故富太公司辩称应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据的主张，不予支持；嫩江县容大建设监理有限公司出具的《工程内页资料审查意见》，证实在2016年4月20日时，内页资料基本交齐，故望奎公司向富太公司主张支付工程款，予以支持；双方签订了《工程决算认可单》，时至今日已经三年多的时间，富太公司现在提出面积错误，未出示相关证据，故富太公司该项主张，证据不足，不予支持；富太公司主张的未完工程量，首先在2015年3月1日，建设单位付立华与施工单位孔庆彪、张宝义、尹宝顺、何奋平、何奋惠签署的协议，已载明阳台窗、门连窗、阳台垛、车库天棚保温、单元白钢门、阳台贴苯板全部取消；其次，双方当事人已经结算并形成了认可单。所以，富太公司现主张未完工程，不予支持。富太公司主张的水表、电表及建设基金（包括残疾人就业保障金、工会经费、水利建设基金），上述费用在双方结算之前，富太公司已经缴纳，在结算时，富太公司未提出，双方也未予计算，现在富太公司要求望奎公司负担，望奎公司不予认可，富太公司对此费用也未出示相关证据证实确应由望奎公司负担，故富太公司要求望奎公司负担水表、电表及建设基金的请求，不予支持。富太公司替张宝义支付的搬家费4,925元，与本案不是同一法律关系，故富太公司主张冲减工程款，不予支持。富太公司辩称中要求望奎公司赔偿占用场地费、迟延交工多支付安置补偿费、占用车库费用及车库取暖费的请求，未提出反诉，本案不予审理。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第五十六条、第六十条、第二百八十六条，《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、黑龙江省富太房地产综合开发有限公司于本判决生效后十五日内给付望奎县工业建筑工程公司工程款1,785,655.21元，并支付利息；其中自2016年4月21日起至2016年4月26日期间，按照本金1,855,655.21元计算；自2016年4月27日起至2016年4月29日期间，按照本金1,845,655.21元计算；自2016年4月30日起至2016年6月13日期间，按照本金1,820,655.21元计算；自2016年6月14日起至2016年6月23日期间，按照本金1,805,655.21元计算；自2016年6月24日起至2017年6月5日期间，按照本金1,795,655.21元计算自2017年6月6日起至执行完毕时止，本金为1,785,655.21元，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；二、驳回望奎县工业建筑工程公司其他诉讼请求。案件受理费54,768元，由望奎县工业建筑工程公司负担33,898元，黑龙江省富太房地产综合开发有限公司负担20,870元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。望奎公司提交申请证人宁某、孙某出庭作证。证明望奎公司向富太公司给付20万保证金，富太公司未返还。

富太公司委托诉讼代理人程程对证言对真实性和关联性不认可，认为宁某与富太公司不是长期劳动关系，其证言与本案也不具有关联性。

富太公司提交了2013年3月10日黑龙江省单位往来资金结算票据一张，证明富太公司已经将20万元的保证金返还给望奎公司，并收回了收据原件，证据手写部分是张宝义本人书写。

望奎公司委托诉讼代理人张宝义对该证据真实性无异议，但认为没有返还，当时宁君华从中协调，付立华说资金比较紧没有返还，证据收回与否不能证明已经返还了20万元保证金，应该有其它证据支持。

本院经认证认为,保证金是否返还应当由富太公司提交望奎公司出具的收条或者转账记录等书面证据予以证实，证人证言的效力不足以证实是否返还保证金，故不予采信。对富太公司提交的证据，因该证据系收取保证金发票，票据上虽有“收回退给张宝义的保证金票据”字样，但该字迹不能证实系张宝义书写，亦不能证明20万元保证金返还，故不予采信。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，建设工程属于必须进行招标、投标的项目，未进行招标的，发包人与承包人签订的建设工程施工合同无效。本案中，望奎公司与富太公司签订的《建筑施工承包补充合同》未经过招投标程序，该合同无效。

因案涉的《建筑施工承包补充合同》属于无效合同，因此基于该合同而形成的《交合同保证金协议书》亦属于无效合同。望奎公司基于该两份合同而主张的2-13#楼施工延期违约金511,819元、2-16#楼施工延期违约金1,116,548元、保证金违约金400,000元、签证项目工程款违约金852,933.12元、拖欠工程款违约金1,002,000元，因不具备请求权的基础而不予支持。

关于望奎公司上诉主张富太公司给付动迁户干扰施工直接损失33,162元及2014年9月14日承诺函的损失384,400元，因望奎公司不能提供确实、充分的证据证实其主张，且望奎公司与富太公司已经就案涉工程形成了决算单，除决算单另有约定外，应视为双方就该工程全部费用的最终核算凭证，故该主张不予支持。

关于富太公司主张一审法院超出望奎公司诉请进行裁决的主张，望奎公司在二审中已经进一步解释其在一审起诉中要求富太公司给付40万元保证金违约责任的诉讼请求中包含返还20万元保证金的诉请，因此一审法院判决富太公司支付望奎公司20万元保证金并未超出望奎公司的诉讼请求，亦没有违反法定程序。

关于富太公司上诉称已经返还20万元保证金的主张，因对于富太公司收取望奎公司20万元保证金事实双方并无争议，而富太公司应当对其返还保证金的主张负有举证责任，因其不能提供确实充分的证据，应当承担不利的法律后果，故该主张不予支持。

综上所述，望奎公司、富太公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

望奎县工业建筑工程公司预交的二审案件受理费41,206元，由望奎县工业建筑工程公司负担。黑龙江省富太房地产综合开发有限公司预交的二审案件受理费4,300元，由黑龙江省富太房地产综合开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　曹　伟

审判员　张　岩

审判员　梁天元

二〇一九年十二月二十五日

书记员　王春宇