望奎县工业建筑工程公司、黑龙江省富太房地产综合开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

黑龙江省黑河市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）黑11民终724号

上诉人（一审被告）：望奎县工业建筑工程公司，住所地黑龙江省望奎县奋斗路**。

法定代表人：翟有辉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张宝义，男，该公司副经理。

被上诉人（一审原告）：黑龙江省富太房地产综合开发有限公司，，住所地黑龙江省哈尔滨市动力区通乡街**

法定代表人：付立华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：司洪福，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：程程，黑龙江鸿安律师事务所律师。

上诉人望奎县工业建筑工程公司（以下简称望奎建筑公司）因与被上诉人黑龙江省富太房地产综合开发有限公司（以下简称富太开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服嫩江县人民法院（2018）黑1121民初3535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人望奎建筑公司的委托诉讼代理人张宝义，被上诉人富太开发公司的法定代表人付立华及其委托诉讼代理人司洪福、程程到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

望奎建筑公司上诉请求：撤销一审判决，判令《建筑施工承包补充合同》、《补充协议》有效，并由富太开发公司承担诉讼费用。事实与理由：1.一审判决认定望奎建筑公司与富太开发公司签订的《建筑施工承包补充合同》、《补充协议》无效，原因是违反《中华人民共和国招标投标法》及相关司法解释，却没有对无效的事由进行论述。本案中望奎建筑公司与富太开发公司2013年3月10日签订的《建筑施工承包补充合同》，2013年5月4日签订《黑龙江省建设工程施工合同》，《建筑施工承包补充合同》是双方真实意思表示，而《黑龙江省建设工程施工合同》是用于备案办理建设工程施工手续才签订的中标合同，现双方合同已履行完毕，建设项目已实际入户居住，视为验收合格。两个单体工程已决算完毕，有工程决算认可单证实。是否否定未备案合同的效力，关键在于未备案合同有无对备案合同实质性内容的变更，只有对备案合同的实质性内容作出变更的未备案合同，才应当否定其效力。《建筑施工承包补充合同》从工程实际情况出发，才是更为符合实际情况的合同，应当认定为有效合同。2.一审判决认定事实不清，严重影响案件的审理结果。2013年3月10日，望奎建筑公司与富太开发公司签订的《建筑施工承包补充合同》，是富太开发公司的法定代表人付立华委托宁君双邀请望奎建筑公司到富太开发公司进行工程协商议标，双方自愿签订的，符合《中华人民共和国招标投标法》的有关规定，合法有效。《建筑施工承包补充合同》不是独立的补充合同，是《黑龙江省建设工程施工合同》条款细化的补充合同，其中补充合同中第二项、第三项合同的价格进行了调整。已载明执行《黑龙江省建设工程施工合同》的部分条款。《建筑施工承包补充合同》在《黑龙江省建设工程施工合同》之前签订，是双方对于议标、招投标合同的范本和条款均详知。经富太开发公司的法定代表人付立华核对，在合同主体、工程价款、工期、质量、决算、违约条款确认后，认定《补充合同》是针对《黑龙江省建设工程施工合同》签订的补充合同。嫩江县恒发建筑有限公司承包富太开发公司工程签订的施工合同，也是在招投标合同之前签订的，经嫩江县人民法院确认为有效合同。3.《黑龙江省建设工程施工合同》不是真正意义上的招标合同，富太开发公司没有以书面的形式通知望奎建筑公司《建筑施工承包补充合同》废止。双方签订的招投标合同是为了办理开工、竣工文件，只是形式合同，实际上双方履行的是《建筑施工承包补充合同》。4.双方于2014年9月15日签订的《补充协议》，是针对前述工程项目施工过程中存在的变化及遇到的问题作出的补充约定，《补充协议》的真实性已经生效判决予以认定，应以真实意思表示进行判断，不能单纯的从补充协议名称认定是哪份合同的补充协议。《补充协议》签订于2014年，在《建筑施工承包补充合同》、《黑龙江省建设工程施工合同》签订之后，《补充协议》的内容对上述合同的实质性条款没有作出任何改变，属于有效合同。是针对新事项约定的新合同，更是双方权利义务的进一步约定，不是附属合同，有独立的意义和价值。因此，一审判决根据其名称及签订日期就认定为《建筑施工承包补充合同》的补充合同，缺乏事实和法律依据。

富太开发公司辩称，1.一审判决适用法律正确，二审法院应予以维持。《建筑施工承包补充合同》、《补充协议》所涉及的工程是依法必须进行招标，而认定上述协议无效是正确的。《中华人民共和国招标投标法》、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的相关规定，本案所涉及的工程从工程性质、规模来看，属于必须进行招标的项目。根据《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，建设工程必须进行招标而未进行招标或中标无效。根据上述法律规定，一审判决认定涉案合同无效是正确的。2.望奎建筑公司的上诉理由不能成立，二审法院应驳回上诉。一审判决已对案涉合同的无效事由及合同无效法律依据进行充分论述，《建筑施工承包补充合同》不是《黑龙江省建设工程施工合同》的补充协议，从合同形成时间来看，原合同在后，补充合同形成在前，不符合常理。案涉补充合同是否为双方真实意思表示，并不影响对合同效力的否定，只要案涉合同违反法律强制性规定，就会被认定为无效合同。《建筑施工承包补充合同》与《黑龙江省建设工程施工合同》在内容上有很大差别，包括工程价款、开工竣工时间、违约责任等，两份合同只是工程项目一致，其余内容大相径庭，同时，双方并没有将《建筑施工承包补充合同》作为执行依据。望奎建筑公司一直强调《建筑施工承包补充合同》是在履行招投标手续，双方在此前就进行了磋商，此种情况恰恰印证了一审判决认定涉案合同无效是正确的。3.望奎建筑公司的情况与富丽嘉园小区其他的建设情况并不相同。4.双方于2014年9月15日签订的《补充协议》中，提到了《建筑施工承包补充合同》的内容，可见《补充协议》是对《建筑施工承包补充合同》的补充，不是独立的协议。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请二审法院驳回上诉，维持原判。

富太开发公司向一审法院起诉请求：1.确认富太开发公司与望奎建筑公司于2013年3月10日签订的《建筑施工承包补充合同》及2014年9月15日签订的《补充协议》无效；2.由望奎建筑公司承担诉讼费用。

一审法院认定事实：2013年3月10日，发包单位富太开发公司（甲方），承包单位望奎建筑公司（乙方）签订《建筑施工承包补充合同》，约定甲方将富丽嘉园2-13#、2-16#楼工程以包工包料的形式承包给乙方，约定承包范围：土建、采暖、室内给排水、照明安装。约定开工日期2013年5月1日，竣工日期2013年11月30日。

2013年4月24日，富太开发公司向望奎建筑公司发出中标通知书。2013年5月14日，发包人富太开发公司（甲方），承包人望奎建筑公司（乙方）签订《黑龙江省建设工程施工合同》，甲方将其开发的嫩江县富丽嘉园小区2-13#、2-16#楼的土建、（室内）采暖给排水、电气照明安装工程承包给乙方。约定开工日期2013年5月15日，竣工日期2013年11月30日。

2014年9月15日，富太开发公司（甲方）与望奎建筑公司（乙方）签订《补充协议》一份，落款处注明承诺单位：富太开发公司，加盖公章。载明“甲方在2013年3月10日和乙方签约的建筑施工承包补充合同中约定的嫩江县富丽嘉园小区2-13#、2-16#楼，应在2013年11月30日竣工…”；5.因甲方现场不具备在补充合同中甲乙双方约定的2013年5月1日开工，甲方同意执行补充合同中的违约条款给予乙方进行赔偿；6.甲乙双方签订的黑龙江省建设工程施工合同，只能做开、竣工去各单位办理开、竣工文件用。在施工过程中和本工程决算均应执行甲、乙双方签约的建筑施工承包补充合同的各项条款和违约条款。

本案工程于2015年交付使用，因工程款结算发生纠纷，望奎公司向本院提起诉讼，此案正在审理中。

一审法院认为,根据《中华人民共和国招标投标法》及相关司法解释的规定，嫩江县富丽家园小区属于必须经过招投标的工程建设项目，且望奎建筑公司与富太开发公司经过招投标手续，已于2013年5月14日签订《黑龙江省建设工程施工合同》。《中华人民共和国招标投标法》第四十三条，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，故2013年3月10日，发包单位富太开发公司，承包单位望奎建筑公司签订的《建筑施工承包补充合同》，因违反招标投标法的强制性规定，该合同无效。2014年9月15日的《补充协议》，从内容上看，系《建筑施工承包补充合同》在实际履行过程中，双方对该合同的补充条款。主合同无效，从合同亦无效，故《建筑施工承包补充合同》和《补充协议》均为无效。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条，《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十三条的规定，判决：黑龙江省富太房地产综合开发有限公司与望奎县工业建筑工程公司于2013年3月10日签订的《建筑施工承包补充合同》和2014年9月15日签订的《补充协议》无效。案件受理费9,800元，由望奎建筑公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，在审理建设工程施工合同纠纷案件过程中，首要问题就是根据案件实际情况对双方签订的建设工程施工合同的效力、性质以及应否作为工程款结算、损害赔偿、违约责任的依据作出认定，这也是审理建设工程施工合同纠纷案件的必经程序，不应另案解决。望奎建筑公司诉至法院，要求富太开发公司给付剩余工程款、违约金等。一审法院已对其立案进行审理。而在本案审理过程中，富太开发公司另案诉至法院，要求确认富太开发公司与望奎建筑公司于2013年3月10日签订的《建筑施工承包补充合同》及2014年9月15日签订的《补充协议》无效，富太开发公司的诉讼请求应属于前述工程款结算案件审查认定的范畴，不应由富太开发公司作为原告另案诉讼解决，故一审判决应予撤销，驳回富太开发公司的起诉。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十规定，裁定如下：

一、撤销嫩江县人民法院（2018）黑1121民初3535号民事判决；

二、驳回黑龙江省富太房地产综合开发有限公司的起诉。

一审案件受理费9,800元，退还黑龙江省富太房地产综合开发有限公司；望奎建筑公司预交的二审案件受理费9,800元，退还望奎县工业建筑工程公司。

本裁定为终审裁定。

审判长　　臧志勇

审判员　　朱传茂

审判员　　曹　伟

二〇一九年七月十九日

书记员　　赵　伟