某某与某某、浙江东运建设股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省台州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）浙台民终字第256号

上诉人（原审原告）：***。

委托代理人：杜敏芝，浙江杜自强律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***。

委托代理人：戴杭贝。

被上诉人（原审被告）：浙江东运建设股份有限公司。

法定代表人：应东运。

委托代理人：罗永华，浙江星册律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：解良炳。

上诉人***、***因建设工程施工合同纠纷一案，不服台州市路桥区人民法院（2014）台路民重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年4月9日公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托代理人杜敏芝、上诉人***的委托代理人戴杭贝以及被上诉人浙江东运建设股份有限公司的委托代理人罗永华到庭参加诉讼。被上诉人解良炳经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原审法院审理认定，2010年11月4日，被告浙江东运建设股份有限公司与台州职业技术学院签订《建设工程施工合同》，台州职业技术学院将5号、6号楼学生宿舍楼土建工程发包给被告浙江东运建设股份有限公司承建，后被告浙江东运建设股份有限公司将部分工程发包给第三人解良炳，尔后，第三人解良炳将工程发包给被告***。2010年5月16日，被告***与原告订立协议书，约定台州市职业技术学院将5#、6#楼学生宿舍楼工程框架填充墙加气混凝土砌块砌筑分项发包给原告施工，协议载明：砌块墙采用包工包料形式，砌筑混凝土标准砖采用包清工形式；外墙、内墙砌块砌筑墙以及清理工作人工、材料费为每立方350元，砌筑混凝土标准砖人工费为每块0.2元；被告***按原告施工进度付款，即工程施工前付材料款50000元，每十天按进度付砌块材料款总量造价的70%，工程竣工验收合格后付至总造价的85%，审计完毕后，一次性付清工程余款。在施工过程中，因工程进度需要，被告***委托第三方对应由原告施工部分工程进行施工，被告***支付第三方160406元。2012年9月19日，浙江天平投资咨询有限公司出具浙天投字[2012]64号关于台州职业技术学院5#、6#学生宿舍楼工程（总承包）竣工结算评审报告，对工程总造价进行了评审。2012年9月21日，台州市财政项目预算审核中心出具台财审复[2012]143号台州职业技术学院5#、6#学生宿舍楼工程（总承包）竣工结算审查意见书，对浙江天平投资咨询有限公司出具浙天投字[2012]64号关于台州职业技术学院5#、6#学生宿舍楼工程（总承包）竣工结算评审报告进行了复核。审理中，被告***向原审法院申请对原告***的工程量进行鉴定，2014年11月28日，浙江建经投资咨询有限公司出具浙建经（台）鉴[2014]005号台州职业技术学院5#、6#学生宿舍楼加气砖和水泥砖工程量鉴定报告，结论为：加气砼砌块工程量为3952.77立方米、砼标准砖工程量为106721块、混凝土实心砖工程量为239262块。

原审另查明：原告施工完毕通过验收后，台州职业技术学院与被告浙江东运建设股份有限公司已结算完毕，被告浙江东运建设股份有限公司与第三人解良炳已结算完毕，第三人解良炳与被告***已结算完毕；被告***已实际支付原告工程款790000元。

原审法院审理认为，原告***与被告***自愿订立建设工程施工合同，双方意思表示真实，且内容不违反法律法规禁止性规定，应为有效。被告***尚欠原告工程价款502260.10元事实清楚，证据确实。原告主张被告浙江东运建设股份有限公司与被告***应共同偿付工程款，该院认为，原、被告均认可被告浙江东运建设股份有限公司承接台州职业技术学院5#、6#学生宿舍楼土建工程后，将工程转包给第三人解良炳进行施工的事实，原告与被告***均认可第三人解良炳将该工程转包给被告***进行施工，被告***将工程框架填充墙加气混凝土砌块砌筑分项发包给原告***进行施工的事实，且两被告均认可台州职业技术学院与被告浙江东运建设股份有限公司已结算完毕，被告浙江东运建设股份有限公司与第三人解良炳已结算完毕，且被告***认可第三人解良炳与其已结算完毕的事实，故该院对台州职业技术学院与被告浙江东运建设股份有限公司、被告浙江东运建设股份有限公司与第三人解良炳、第三人解良炳与被告***、被告***与原告***之间均系承包关系予以认定，该院对于原告要求被告浙江东运建设股份有限公司给付工程款的诉讼请求依法不予支持。原告在审理中增加诉讼请求，要求被告支付拖欠工程款项从起诉之日起至判决确定的履行之日止按照中国银行同期同类贷款利率计算的利息，该院认为，原告增加诉讼请求应当在举证期限内提出，故该院对原告超出举证期限增加的诉讼请求依法不予支持。被告***主张浙江建经投资咨询有限公司出具的浙建经（台）鉴[2014]005号台州职业技术学院5#、6#学生宿舍楼加气砖和水泥砖工程量鉴定报告脱离实际，并不科学，不能反映原告实际工程量，要求重新鉴定。该院认为，该院应被告***的申请，决定对原告***关于台州职业技术学院5#、6#学生宿舍楼加气砖和水泥砖工程量进行鉴定，后该院依法委托浙江建经投资咨询有限公司对被告***的申请事项进行了鉴定，现被告***未提交足以推翻浙江建经投资咨询有限公司出具的鉴定报告的证据，故该院对被告***的上述主张不予采信。被告***作为发包方，应当按约向承包方原告***支付工程款，原告***总工程价款为1452666.10元[3952.77立方米×350元/立方米+（106721块+239262块）×0.2元/块]，鉴于被告***已实际支付原告工程价款790000元，并支付第三方应由原告施工部分工程的工程价款160406元，该两笔款项应从被告***应支付的工程价款1452666.10元中予以扣除，故被告***尚应支付原告502260.10元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条之规定，判决：被告***于判决发生法律效力之日起十日内支付原告***工程价款人民币502260.10元。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币9340元，由原告***负担1560元，由被告***负担7780元；鉴定费9800元及鉴定人出庭费1000元合计10800元（被告***预缴），由原告***负担1800元，由被告***负担9000元。

宣判后，***、***不服，向本院提起上诉。

***上诉称：一、被上诉人浙江东运建设股份有限公司应当对涉讼工程款承担连带责任。东运公司称其已付清全款，仅有***认可解良炳与其结算完毕，并无证据予以证实。第三人解良炳没有到庭，不能证明东运公司已付清工程款。二、工程款利息损失应当予以支持。原审以上诉人未在举证期限内提出要求被上诉人支付利息损失为由，未予支持上诉人的该项诉请是错误的。上诉人在重审第一次开庭时提出利息损失的诉请，属于在举证期限内提出。请求撤销原判或改判***支付工程款人民币502260.10元及从起诉之日（2013年2月19日）起至判决确定履行之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算利息损失，浙江东运建设股份有限公司对上述工程款及利息承担连带责任。

***上诉称：一、原审程序不合法。1、***未在举证期限内而是在重审庭审中增加诉讼请求，这在法律上是不允许的，重审在判由中也认为是不允许的。2、重审拒绝支持未在举证期限内增加的工程款利息的诉请，自然应该驳回原告未在举证期限内增加的工程款诉请。3、重审判决***支付***502260.10元，比起诉标的553893元减去双方认可的扣除数210406元后的余额343487元还多158773.10元，事实上支持增加的诉讼请求，判决结果与说理自相矛盾。4、重审判决依据的事实与***起诉事实格格不入，超越起诉内容和标的，违反“不告不理”的审判原则。二、原审认定事实不清。1、《工程造价鉴定书》中“基础砖”部分使用的“混凝土实心砖”239262块数据来源不清，其鉴定表备注中虽然说明是“依据2012年9月19日由浙江天平投资咨询有限公司出具的工程结算审核书”，但得出不一致的鉴定结论，明显自相矛盾。其实，“基础砖”在正负零以下，属基础工程，在***承包墙体工程前已经完工，并非***施工，故该部分工程量不能计算给***。2、《工程造价鉴定书》鉴定表“砼标准砖”5号楼、6号楼合计106721块，数字来源不清。实际“砼标准砖”量为254848块，相差148127块，按每块0.2元计算，少算29625.40元。3、《工程造价鉴定书》鉴定表“加气砼砌块”5号楼、6号楼合计3952.77立方，数字来源不清。实际应为3662.37立方，按每立方350元计算，多算101640元。4、应扣除***塑钢门窗由于未安装预制块、采用铁件加固的人工材料计10000元及建筑垃圾清理费8640元。综合以上各项，鉴定意见多算给***138507元。三、浙江天平投资咨询有限公司工程结算审核书及《工程造价鉴定书》存在错误计算系未深入现场勘验并结合图纸计算实际工程量所致，上诉人在重审时即对此提出异议而未被采纳，请求二审委托重新鉴定。请求撤销原判，依法改判。

针对***的上诉，***答辩称：1、***上诉无理，其目的是拖延支付工程款。2、上诉状中反复强调双方认可扣除的数字210406元，这个数额是没有依据。双方对由陈波、刘云方等人所作的工程款161406元是认可，但没有收到***支付的五万元，通过工商银行转账没有提供证据证明，且***在工程施工期间根本没有使用过工商银行的账户。***说***收到五万元，实际上就是拖延时间，3、对于***提到工程款结算问题，应以鉴定报告为准。我方在起诉时提供了天平公司的评估报告，***要求重新鉴定，但对新的鉴定报告又不服，非要认为天平和鉴金公司均是错误，就是他自己是正确，其目的就是把本案工程款支付一拖再拖。4、***认可***在一审中要求支付利息的事实，能证明我们在一审提出利息请求，是在举证期限中提出。请求支持上诉人***的上诉请求，驳回***的上诉请求。

针对***的上诉，***答辩称：***要求我们支付工程款的利息，这是不能成立的。

针对***、***的上诉，浙江东运建设股份有限公司（以下简称东运公司）答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。

本院经审理认定的事实，除对原审法院认定的事实予以确认外，另认定以下事实：讼争工程宿舍楼正负零以下基础砖（混凝土实心砖）部分，系由陈某班组施工完成。

本院认为，针对两上诉人的上诉请求及理由，本案应作如下分析：（一）东运公司是否应就涉案工程款承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，东运公司系转包人而非发包人，且目前也无证据表明其存在欠付工程款的行为，故上诉人***要求东运公司承担责任缺乏事实和法律依据。（二）工程款利息损失是否应予支持。上诉人***在一审重审的第一次庭审的法庭辩论结束前，提出增加工程款利息损失的诉讼请求，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条的规定，人民法院应当合并审理。经本院审查，上诉人***仅要求支付自起诉之日起的工程款利息损失，并不违反法律规定，故予以支持。（三）应付工程款如何认定。原审认定上诉人***的总工程价款为1452666.10元[3952.77立方米×350元/立方米+（106721块+239262块）×0.2元/块]，其中的239262块系基础砖部分，是否由上诉人***施工完成，双方各执一词，《工程造价鉴定书》特地说明由法院调查判断。二审中，上诉人***提供了涉案工程监理公司的情况说明、工程量计算表，并申请证人陈某当庭作证。本院认为，前述证据能相互印证，足以证实讼争工程宿舍楼正负零以下基础砖（混凝土实心砖）由陈某班组施工的事实。因此，该部分工程量不应计到上诉人***名下，经本院核算，***应得工程总价款为1244407.70元（3952.77立方米×350元/立方米+106721块×0.2元/块－160406元）。根据现有证据，可以认定上诉人***已付款项为790000元，予以扣减后，上诉人***尚需支付上诉人***工程款454407.70元。上诉人***所提其他关于未付工程款项的异议及理由，如鉴定机构的结论是否应予采纳，并未提供足以推翻的理由及相应证据，故不予采信；再如原审判决是否超出当事人诉请范围的问题，本院经审查认为，原审在已查明案件事实的基础上所认定的***尚欠工程款金额并未高于***主张的工程款金额，没有违背不告不理的民事诉讼原则，故本院对上诉人***的该项异议亦不作采纳。综上，对于两上诉人各自的上诉有理部分，本院予以支持。鉴于二审中出现的新证据，原审判决主文不当之处，应予变更、增加。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、变更台州市路桥区人民法院（2014）台路民重字第1号民事判决主文为：上诉人***自接到本判决之日起十日内支付上诉人***工程价款人民币454407.7元及利息（自2013年2月19日起至本判决确定履行之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）；

二、驳回上诉人***的其他原审诉讼请求。

如上诉人***未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币9340元，由上诉人***负担1560元，由上诉人***负担7780元；鉴定费9800元及鉴定人出庭费1000元合计10800元（***预缴），由原告***负担1800元，由被告***负担9000元。二审案件受理费，其中***上诉部分为2310元，由上诉人***负担；***上诉部分为3475元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　邬卫国

审 判 员　陈　龙

审 判 员　徐黎明

二〇一五年八月五日

代书记员　严　凌