某某与某某、山西中奥电梯销售有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

山西省运城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）晋08民终1269号

上诉人（原审被告、反诉第三人）：***。

委托诉讼代理人：杨少东，山西上韬律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：山西中奥电梯销售有限公司

法定代表人：王小明，执行董事。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***

委托诉讼代理人：陈德新，北京惠诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：支乃义。

上诉人***、山西中奥电梯销售有限公司（以下简称中奥电梯公司）因与被上诉人***提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省运城市盐湖区人民法院（2019）晋0802民初554号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销原审判决第一项，改判由山西中奥电梯销售有限公司赔偿***562847元；二、本案的一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院依据上诉人***与被上诉人山西中奥电梯销售有限公司（以下简称中奥公司）签订的《电梯安装工程合同书》，认定二者属承包关系，被上诉人***系上诉人***的施工人员，属事实认定错误。1、被上诉人中奥公司与上诉人签订的《电梯安装合同书》违反法律的强制性规定，且损害社会公共安全利益，应属无效合同。因电梯属特种设备，其安装涉及不特定多数人的人身和财产安全。《中华人民共和国特种设备安全法》第二十二条及《特种设备安全监察条例》第十七条第二款明确规定，电梯的安装、改造、维修，必须由电梯制造单位或者其通过合同委托、同意的依法取得许可的单位进行。也就是说，国家禁止将电梯安装工程承包给个人。在本案中，被上诉人中奥公司与作为自然人的上诉人签订《电梯安装合同书》，其目的是为了逃避其作为用工单位应对劳动者承担工伤、社保、侵权等赔偿责任，因其签订的主体不适格，违反《特种设备安全法》等法律的强制性规定，损害社会公共安全利益，应属无效合同。2、上诉人***系被上诉人中奥公司的一名安装队长，长期在中奥公司工作，系中奥公司的员工，二者并非承包关系。上诉人***自2012年5月份开始一直担任被上诉人中奥公司的安装队长。上诉人的特种设备人员作业证是由中奥公司向山西省质量技术监督局申请办理，且由中奥公司持有并管理。上诉人每次施工都是由中奥公司与第三人签订电梯安装合同并在运城市质量技术监督局办理相关审批手续后，再由上诉人按照中奥公司的指示进入工地进行施工，在施工过程中，中奥公司还派有安全员等相关负责人对施工过程进行监督和管理。为了防止施工过程中发生意外，中奥公司还给上诉人投有保险。以上足以证明上诉人系中奥公司的员工。3、被上诉人***系被上诉人中奥公司的施工人员，而非上诉人的施工人员。涉案电梯安装工程的安装合同系被上诉人中奥公司与山西大禹生物工程股份有限公司签定，该工程的施工单位和用工单位均系被上诉人中奥公司。上诉人***与被上诉人***均系被上诉人中奥公司的电梯安装人员，二者并不存在雇佣关系。二、一审法院依据上述错误事实认定，被上诉人中奥公司将涉案电梯安装工程发包给没有相应资质的上诉人***，中奥公司与***均存在过错，双方应负连带责任，适用法律错误。因上诉人***与被上诉人中奥公司之间并非承包与发包关系，上诉人也非被上诉人***的雇主。一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。”的规定，判决上诉人与被上诉人中奥公司承担连带责任，适用法律错误。而应依据该条第一款“雇员从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”的规定，由被上诉人中奥公司对被上诉人***的损失承担赔偿责任。综上所述，一审法院认定事实与适用法律均错误，恳请贵院支持上诉人的上诉请求。

***辩称，我方认为一审判决认定事实清楚正确。

中奥电梯公司辩称，答辩人与***系承揽合同关系，被上诉人***系***的雇员，与答辩人无任何法律上的关系，答辩人无需对***承担任何赔偿责任。***自2012年起经常性承揽中奥公司发包的电梯安装工程，***在安装电梯时工作时间自由，没有固定的工作时长，仅以合同约定的工期为标准，也从未服从过单位的劳动管理制度，从未发放过工资，均是依据合同支付安装款，因此答辩人与***很明显是承揽合同关系，关于上诉人所陈述的***与答辩人承揽合同系无效合同，系违反强制性法律的无效合同，该法律系管理性强制性规定，并不直接导致***和答辩人之间多份承揽合同无效。综上，答辩人与被上诉人之间无任何法律上的关系，无需对***受害承担赔偿责任。

中奥电梯公司上诉请求：一、请求撤销运城市盐湖区人民法院作出的（2019）晋0802民初554号民事判决书，依法改判或发回重审；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、上诉人中奥电梯公司与原审被告***之间系承揽合同关系，对原审被告***的雇员被上诉人***发生坠落事故不应承担赔偿责任，原判决事实认定不清，适用法律错误。2018年4月23日，原审被告***与上诉人签订《电梯安装合同书》，承揽上诉人处位于山西大禹生物工程股份有限公司办公楼的电梯安装工程。合同签订后，原审被告***雇佣被上诉人***安装电梯，因原审被告***提供的起重设备底座断裂与***未遵循操作规范，发生坠落事故，致***受伤。本案中，上诉人与原审被告***间系承揽合同关系，被上诉人***系原审被告***的雇员，上诉人与被上诉人之间无任何法律上的关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，上诉人作为定作人，无需对作为承揽人雇员的被上诉人受到的损害承担赔偿责任。原审法院在未查明上诉人、被上诉人与原审被告三者之间关系的情况下，草率施判，事实认定不清，适用法律错误，贵院应予正之。二、上诉人中奥电梯公司为被上诉人***垫付的医疗费用285110.9元，被上诉人理应返还。本案中，上诉人在事故发生后，基于治病救人的原则，迅速与被上诉人***协商，由上诉人暂时替被上诉人***垫付医疗费用。自2018年5月2日至2018年11月10日，上诉人共计为被上诉人垫付医疗费用285110.9元。因上诉人无需对被上诉人***的人身损害承担赔偿责任，被上诉人理应返还上述款项。故原审法院驳回上诉人的反诉请求于法无据，贵院应予正之。综上所述，原判决事实认定不清，适用法律错误，为维护上诉人合法权益，特诉至贵院，望贵院查明上述事实，撤销盐湖区人民法院作出的（2019）晋0802民初554号民事判决书，并依法改判或发回重审。

***辩称，一审判决上诉人承担支付医疗费正确。一审判决没有支持原告的鉴定费，原告母亲现也没有自理能力，抚养费也没有支持，保险公司的赔偿款也从本案赔偿数额中扣除，一审判决酌情将医疗费由上诉人承担合理。

***述称，***与中奥电梯公司系劳动合同关系，涉案电梯安装主体系中奥电梯公司，***是在为中奥电梯公司安装电梯过程中发生事故，应由中奥电梯公司承担雇主责任。

***向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付原告医疗费49364.2元、住院伙食补助费26200元、残疾赔偿金620700元、精神损害抚慰金50000元、误工费79400元、护理费1677470元、营养费365000元、被扶养人生活费326535元、残疾器具费1431元、交通费3000元、鉴定费3500元、打印复印费351元。共计3202951.2元。2、案件受理费由被告承担。

中奥电梯公司向一审法院反诉请求：1、反诉被告***立即返还反诉原告垫付的医疗费285110.9元；2、本案本诉及反诉的诉讼费用由反诉被告***承担。

一审法院认定的事实：2018年4月23日，被告中奥电梯公司作为发包方与被告***作为承包方就山西大禹生物工程股份有限公司办公楼的电梯安装签订了《电梯安装工程合同书》，合同约定：由被告***承担山西大禹生物工程股份有限公司办公楼的电梯安装，工程总价30000元，合同为大包合同，工程日期自2018年4月25日至2018年5月15日，被告***承揽的项目不得转包，被告***必须为所有的安装人员购买保险，必须配备必要的安装设备及劳保用品，被告***应如实向被告中奥电梯公司提供施工人员的名单，出示相关的特种作业资格证，经被告中奥电梯公司确认，方可施工安装。

原告***为被告***的施工人员。2018年5月2日，原告在安装电梯时从高空坠落，被送往运城市中心医院住院治疗。经医院诊断为：多发性创伤、失血性休克、脊髓损伤、四肢瘫、胸椎骨折、创伤性脾破裂、创伤性肝破裂、多发性肋骨骨折、肺挫伤、右侧气胸、腹腔积血、胸骨骨折、腰椎横突骨折。原告于2018年5月2日至2018年11月30日在运城市中心医院重症医学科和康复医学科住院治疗，于2019年3月23日至2019年4月26日在运城市中心医院感染性疾病科和康复医学科住院治疗，于2019年5月18日至2019年5月30日在运城空港医院住院治疗。原告共住院260天。原告因住院支付医疗费65251.5元，门诊费1680.52元，外购药费2433.4元，残疾器具费1431元，急救车费用430元，原告住院期间向护工支付费用13830元。被告中奥电梯公司因原告受伤向医院支付原告住院医疗费285110元。

被告中奥电梯公司为原告在阳光人寿保险股份有限公司运城中心支公司处投保了团体意外伤害保险，本院已判决阳光人寿保险股份有限公司运城中心支公司向***赔付730800元，该判决已生效。

山西省绛县司法鉴定中心经本院受运城市中级人民法院委托作出司法鉴定意见书，原告***脊髓损伤伤残评定为一级，肋骨骨折伤残评定为十级，护理依赖程度为完全护理依赖（一级护理依赖），误工期397日（定残前一日），护理期397日（定残前一日），营养期397日（定残前一日）。原告支付鉴定费3500元。

原告***父亲支乃义于1962年4月15日出生，母亲吕爱香于1962年1月24日出生，原告***之子支昊东于2012年5月31日出生。原告自2011年起至今在运城空港怡鑫苑小区居住。

一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中被告中奥电梯公司将涉案电梯安装工程发包给没有相应资质的被告***，被告中奥电梯公司与被告***均存在过错，双方应对原告的伤害承担90%的赔偿责任，双方互负连带赔偿责任。原告在安装电梯过程中未采取有效的安全防护措施，对损害结果的发生也存在过错，应自行承担10%的赔偿责任。被告***及中奥电梯公司认为其不应承担赔偿责任、中奥电梯公司主张原告***应返还其垫付医疗费的理由不能成立，本院不予支持。本案属于侵权纠纷，填补损害是宗旨，根据补偿原则，无论从哪种渠道获取救济，对于受害人而言，只要能够弥补损失即可，故被告***及中奥电梯公司应赔偿超过保险赔付后的原告合理损失。

原告的合理费用为：医疗费69365.42元（原告自付）；住院伙食补助费26000元（260天x100元/天），营养费19850元（397天x50元/天）；误工费73602元（2018年在岗职工平均工资67669元÷365天×397天）；护理费402962元（住院期间支付给护工的费用13830元+定残前的护理费50787元（2018年居民服务业标准46693元÷365天x397天）+定残后的护理费338345元（2018年在岗职工平均工资67669元x5年））；残疾赔偿金，因原告经常居住地在城镇运城空港区，主要收入来源于城镇，应按城镇标准计算，数额为620700元（2018年的城镇居民人均可支配收入31035元/年×20年×101%）；被抚养人支昊东的生活费108845元（2018年城镇居民人均消费性支出19790元x11年/2人），因原告提供的证据不足以证明原告的母亲丧失劳动能力又无其他生活来源，其母亲不应计算被抚养人生活费；残疾器具费1431元；交通费酌定3430元（含急救车费用）；精神损害抚慰金30000元。以上共计1356185.42元。因阳光人寿保险股份有限公司运城中心支公司优先支付原告***730800元，被告***、中奥电梯公司应赔偿原告（1356185.42元-730800元）×90%=562847元，原告自行承担62538.42元。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十四条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告***、被告山西中奥电梯销售有限公司赔偿原告***562847元，二被告互负连带责任；二、驳回原告***其他诉讼请求；三、驳回反诉原告山西中奥电梯销售有限公司的诉讼请求。如未按判决指定的期限履行金钱给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32424元，鉴定费3500元，共计35924元，由原告***负担27343元，被告***、被告山西中奥电梯销售有限公司负担5081元。反诉费用2789元，由反诉原告山西中奥电梯销售有限公司负担。

二审期间，上诉人***提交证据两份：证据一，（2019）晋08民终969号民事判决书一份，拟证明：1、中奥电梯公司系涉案电梯的安装主体责任人，***系中奥电梯公司的工作人员；2、中奥电梯公司与***签订的《电梯安装合同书》系无效合同。证据二，（2020）晋08民终1538号民事判决书一份，拟证明：被告***与反诉原告系劳动关系。***质证认为，对两份证据的真实性无异议。中奥电梯公司质证认为：首先，969号民事判决书、1538号民事判决书两判决书依据的事实，中奥电梯公司已经向山西高院提起再审，并且在2020年9月23日已经受理了1538号判决书，969号立案材料已经接受。虽然运城中院作出的生效判决，但是我们有证据证明该份生效判决存在着适用法律错误，包括今天我们有证据证明中奥电梯公司和***系电梯安装的承揽合同关系，理由为：1、***没有与上诉人中奥电梯公司签订过书面劳动合同；2、***所承揽的工程当中与中奥电梯公司不存在隶属关系；3、中奥电梯公司也没有向***发放过任何的劳动工资，该事实已经其他案件中***对上诉人陈述的事实予以认可。该两生效判决书确认存在事实劳动关系根据是中级法院969号合同纠纷中本院认为表述导致在另一个确认劳动关系二审案件当中为了维护原生效判决的权威性或者既判力，错误地认定中奥电梯公司和***存在劳动关系。根据最高院关于民诉证据若干规定第九条规定，我们也有足以推翻生效判决认定事实劳动关系的证据。所以生效判决中奥电梯公司和***存在事实劳动关系存在错误认定。

上诉人中奥电梯公司提交证据（运城）安监罚（2018）039号行政处罚决定书一份，拟证明：***与中奥电梯公司不存在劳动关系。***质证认为，该处罚决定书系运城市安监局以双方签订的电梯安装工程合同书，违反法律强制性规定，对中奥公司违法将电梯承揽给不具备安装资质的***这一事实进行处罚，并不能推翻生效的民事判决书认定的事实效力。另外该处罚决定书是复印件，并非原件。***质证认为，对该份证据没有异议。

本院认为，当事人争议的焦点为：1、上诉人***与上诉人中奥电梯公司之间是何种关系；2、原审判决***与中奥公司共同赔偿被上诉人***的损失应如何承担；3、被上诉人***是否应返还中奥电梯公司垫付的医疗费285110.9元。

关于焦点1，本院作出的（2020）晋08民终1538号民事判决书已经发生法律效力，虽确认***与中奥电梯公司存在劳动关系，但本案涉诉的电梯安装工程，***与中奥电梯公司签订了《电梯安装工程合同书》，约定由***承包该安装工程，***应为该工程的实际施工人。

关于焦点2，上诉人中奥电梯公司将涉案电梯安装工程发包给没有相应资质的上诉人***个人进行施工，违反了法律、行政法规的强制性规定，该《电梯安装工程合同》应依法确认为无效合同。原审判决以该理由认定中奥公司与***对造成***的损害后果均有过错，双方应承担90%的赔偿责任，并互负连带责任正确，本院应予维持。

关于焦点3，虽然***与***之间为雇佣关系，因上诉人***与中奥电梯公司之间签订的《电梯安装工程合同书》依法确认为无效合同，对***的损害二上诉人依法应承担连带赔偿责任，故对中奥电梯公司请求***退还其垫付的医疗费285110.9元的请求，没有法律依据，本院不予支持。

上诉人中奥电梯公司在二审审理期间以山西省高级人民法院对本院（2018）晋08民终1538号案已立案再审为由申请对本案中止审理。经查，山西省高级人民法院仅对本案立案审查，并未裁定立案再审，对中奥电梯公司申请对本案中止审理申请，本院不予支持。

综上，二上诉人上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18856元，由上诉人***负担9428元，上诉人山西中奥电梯销售有限公司负担9428元。

本判决为终审判决。

审判长　　高军武

审判员　　王玉林

审判员　　陶佩林

二〇二〇年十二月二十九日

书记员　　李　聪