某某与连云港市云路交通设施厂建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

绍兴市柯桥区人民法院

民 事 判 决 书

（2014）绍柯民初字第1414号

原告：***。

委托代理人（特别授权代理）：孙建仁。

被告：连云港市云路交通设施厂。

法定代表人：杨飞彦。

委托代理人（特别授权代理）：孙新育。

原告***诉被告连云港市云路交通设施厂建设工程分包合同纠纷一案，本院于2014年4月10日立案受理后，依法适用简易程序由审判员周国鑫独任审判，公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理人孙建仁（第一、二次），被告连云港市云路交通设施厂的委托代理人孙新育到庭参加诉讼。期间，本院根据原告申请委托绍兴明晨建设项目管理有限公司对涉案工程的价款进行司法鉴定，后由于原告提供的资料不全，无法进行司法鉴定，鉴定材料被退回。2014年12月15日本院根据原告申请另行委托绍兴市悦诚基建咨询有限公司对涉案工程的价款进行司法鉴定。双方当事人申请庭外和解，和解期限为三个月，期满后双方未能实现和解。本案现已审理终结。

原告***诉称：本人于2013年3月6日进入该公司，在绍兴县王坛镇做王坛镇临水临崖路段增设波形护栏。当时凌德强叫原告给他做带班长，但是他要求原告与连云港市云路交通设施厂签订了一份合同，凌德强让原告给他叫工人，所以原告给他叫了李运杰等人，总工程工资220000元，所有工人的工资是原告自己垫付的，原告已经全部支付给工人了。因为他只给了原告80000元，现在要求支付所有承包款。特起诉请求：要求被告支付工程款140000元。

被告连云港市云路交通设施厂辩称：原告与被告确有工程分包合同关系，按照2013年3月6日双方所签的工程安装合同约定，由原告分包被告承建的绍兴县王坛镇村道工段护栏安装工程，合同生效以后，原告以包工包料的形式承建了被告的护栏基础等工程，部分材料系被告自行提供，一些黄沙、石子、混凝土材料系原告所提供，但是在施工过程中，由于原告组织的人员施工进展缓慢，且没有按照合同约定的要求进行施工，也没有按照合同提供混凝土所用的验收资料，致使该工程至今没有被验收，造成被告方经济损失。同时也导致被告方与合同发包方绍兴县王坛镇人民政府至今没有结帐。被告认为原告在诉状中所诉称的人工工资22万元，我们认为这个22万元系原告自行确认的工程款，并没有经过被告方确认，在施工过程中被告方按照合同要求已经支付了8万元的款项给原告，按照合同要求，其余款项应该在验收合格付至总工程量的90%，由于原、被告之间没有经过工程量的确认和工程验收，故原告要求主张工程余款14万元没有事实和法律依据，请求依法驳回。

原告为证明其诉讼主张，向本院提交了下列证据并经被告质证：

证据一，劳动仲裁申请书一份、不予受理通知书一份，用以证明已经劳动仲裁前置程序的事实。被告经质证对不予受理通知书的真实性没有异议，并认为按照合同内容本案属于工程款纠纷，而不是人工工资；

证据二，施工承包合同一份，用以证明施工的地点和工价和双方的权利、义务的事实。被告经质证对工程安装合同的真实性没有异议，按照合同内容，更加进一步说明了原告系包工包料，他是按图施工，并且有相应的工程价款，有明确约定的工程要求，该合同同时对工程价款的决算和付款方式进行了明确约定；

证据三，工程量清单一组（由原告自己制作），用以证明原告完成工程量的事实。被告经质证对该证据有异议，因为该工程量没有经过被告确认，作为单方面证据，故被告不予认可；

证据四，材料退货通知一份，用以证明原告施工属于包工不包料的事实。被告经质证对其真实性无异议，但认为只能说明原告在施工过程中把由被告提供的部分材料的多余的材料返还了本案被告，该退还材料并不能证明原告已经完成了全部工程量；

证据五，施工图纸一套，用以证明原告施工的工程已经全部完工的事实。被告经质证认为确实被告把施工图纸交给了原告，但是原告现在提供的图纸残缺不全，故不能证明这就是被告提供给原告的施工图纸；

证据六，工资清单一组，用以证明原告所雇工人的工资支付情况。被告经质证认为原告的人员并没有经过被告方确认，原告支付的工资金额也没有经过被告方认可，所以这只是原告方单方意思，并不能证明原告下属人员在该工程中所实际支出的工资；

证据七，本院根据原告申请于2014年9月29日向柯桥区王坛镇人民政府城建办调取的会议纪要一份、绍兴县2012年村道公路临水临崖、高落差危险路段整治工程（王坛镇）交通安全设施项目建设工作总结一份，调查笔录一份，用以证明涉案工程已经验收合格、相关工程量已作记载的事实。被告经质证认为：首先对2014年6月19日的会议纪要：1.我们认为这个是工程正式竣工验收前的初验报告。2.对会议纪要中讲的工程概况没有意见，但是不能证明原告完成的工程量是11834米，因为在第一次庭审中原告已经自认没有完成全部的工程量，好象是14、17两个工程段因为某些原因无法施工，至今没有做，也就是说全部的工程量减去这两段才是原告完成的工程量。3.初验的报告由于原告的原因没有完成施工，造成了工程存在较大的问题，需要整改。根据法院向王坛镇人民政府的调查，报告出后15天内需要整改，是被告自己派人整改的，经整改现在工程已经初步验收合格的。被告认为应该由本案原告来承担维修义务，由于原告没有尽应尽义务，故这些维修费用应在原告的工程款中予以扣除。被告现在的维修费用初步计算是3万元。其次，对于工作总结，我们对该证据的来源没有异议，但是被告认为主要的工程量下面有两个路段不是原告完成的，故应当扣减两个路段工程。而且实际还存在工程量有调整的情况，故被告认为最终的工程量应当由第三方委托评估确定原告实际完成的工程量，光凭原告自己的陈述完成的工程量是不足以采信的。其三，对调查笔录的来源没有意见。原告自己承认没有整改，后来是我们自己整改的，整改部分应予以扣减；

证据八，报告日期为2015年2月10日的绍悦鉴字（2015）第1号《绍兴县王坛镇村道公路临水临崖、高落差危险路段整治工程波形护栏安装工程造价鉴定报告》一份，浙江省国家税务局通用机打发票复印件一份，用以证明涉案工程造价已经鉴定机构鉴定、原告花去鉴定费5000元的事实。被告经质证对鉴定报告的真实性无异议，但认为鉴定有误差。

被告为证明其抗辩主张，向本院提交了下列证据并经原告质证：

证据九，情况证明一份，用以证明本案王坛镇的村道路工程是由被告负责施工的，该工程至今没有竣工验收的事实。原告经质证对王坛镇人民政府的情况证明的真实性没有异议，该证明证实了原告与被告签订的承包合同已经完工，至于工程没有验收，并不是原告方所造成的，原告是积极主动要求验收结算的，是被告故意拖延时间不进行验收；

证据十，绍兴县2012年村道公路临水临崖、高落差危险路段整治工程（王坛镇）交通安全设施项目施工合同协议书一份，原告经质证对该证据的真实性没有异议，但认为被告和王坛镇人民政府签订的合同所要求实施的合同义务是被告应该实施的义务，与原告无关，而且原告所施工的22条道路施工完毕之后王坛镇并没有就质量问题通知原告。

根据原、被告的举证、质证意见，本院认为，原告提供的证据一，因本案系建设工程分包合同纠纷，不是劳动争议，故该组证据与本案事实缺乏关联性，对其证明力本院不予认定；证据二，本院对其真实性予以认定；证据三，系原告单方证据，对其证明力本院不予认定；证据四、五，本院对其真实性予以认定；证据六，缺乏有效证据必备的真实性、关联性要件，对其证明力本院不予认定；证据七，证据来源真实合法，对其证明力予以认定；证据八，系本院根据原告申请依法委托有鉴定资质的鉴定机构所作出和开具，对其证明力本院予以认定；被告提供的证据九反映的情况与本院调查情况不符，本院不予认定；证据十，本院对其真实性予以认定。

综上认证意见及当事人的陈述，经审理本院确认如下事实：

绍兴县2012年村道公路临水临崖、高落差危险路段整治工程（王坛镇）交通安全设施项目由被告承包，被告作为承包方与发包人绍兴县王坛镇人民政府订有施工合同协议书一份。2013年3月6日，被告与原告订立《王坛镇临水临崖、高落差危险整治工程安装合同》一份，合同规定，工程名称：绍兴县王坛镇临水临崖、高落差危险路段整治工程（以下简称涉案工程），工程内容：绍兴县王坛镇波型护栏安装工程，工程质量：按绍兴县2012年王坛镇村道临水临崖施工图设计要求施工，工程价款：安装普通波形护栏清工每米8元，加强型波护栏每米10元，预基础每只为78元（预埋挂板另加3元／米），警示桩打入式（加固10公分）每根20元。双方另对工程时间、工程款支付等事项作了约定。合同成立后，原告组织人员施工，被告陆续支付工程款80000元。工程除东山-大岙及王崇线-前坞未做外，其余工程已经完成，2014年6月19日柯桥区王坛镇人民政府会同县交通运输局、发改局、财政局、交警大队、公路管理处、交通质监站、设计、施工监理等单位和部门进行了验收，对验收中发现的一些问题要求整改，对于涉及原告完成的安装工程质量问题，因原告经被告通知后未予整改，被告自己派员进行了整改，并经复验合格，庭审中双方一致认可整改费用为10000元。

为查明涉案工程的工程价款，本院根据原告申请依法委托绍兴市悦诚基建咨询有限公司对涉案工程的价款进行司法鉴定，该机构接受委托后于2015年2月10日出具《绍兴县王坛镇村道公路临水临崖、高落差危险路段整治工程波形护栏安装工程造价鉴定报告》，鉴定意见为：本鉴定造价为214902元，原告为此次鉴定支付鉴定费5000元。

本院认为，原告作为自然人并无承包涉案工程的施工资质，被告作为涉案工程的总包方将其中的波形护栏安装工程分包给原告施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”故双方分包关系应认定无效。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，涉案工程经整改后已经验收合格，原告作为实际施工人起诉主张尚余工程款，符合法律之规定，本院应予支持。根据绍兴市悦诚基建咨询有限公司对涉案工程的鉴定意见，本鉴定造价为214902元，扣除庭审中双方一致认可的原告应承担的整改费用10000元及被告已支付的工程款80000元，被告尚应付原告工程款124902元，事实清楚，证据确凿，足以认定。原告要求被告支付140000元，本院对其合理部分予以支持，对其不合理部分不予支持。被告辩称按照合同要求，工程款验收合格后只能付至90%，其他的作为质保金尚未到期，该10%的款项原告应当在到期后另行主张。对此，本院认为，如上所述，因本案双方设立的分包关系应认定无效，不会产生当事人预期的法律效果，只会产生法律规定的一些后果，如返还财产、折价补偿、赔偿损失等，故被告该项抗辩理由与法不符，本院不予采纳。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条之规定，判决如下：

一、被告连云港市云路交通设施厂应于本判决生效后十日内支付给原告***工程款124902元；

二、驳回原告的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向权利人加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费3100元，减半收取1550元，由原告负担167元，被告负担1383元，限被告于本判决生效后七日内向本院交纳。鉴定费5000元，由被告负担，此款原告已垫付，被告应于本判决生效后十日内支付给原告。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院［在递交上诉状7日内先预缴上诉案件受理费3100元，款汇至绍兴市非税收入结算分户，账号：09×××13-9008，开户行：绍兴银行营业部。逾期按自动撤回上诉处理］。

审判员　　周国鑫

二〇一五年三月十三日

书记员　　李琼珏