某某与某某、宁夏隆昌工贸有限公司等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

宁夏回族自治区中卫市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）宁05民终985号

上诉人（原审被告）：***，男，住宁夏回族自治区中宁县。

委托诉讼代理人：尚美羽，宁夏辅德（中卫）律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：***，男，住宁夏回族自治区中宁县。

委托诉讼代理人：王波，宁夏宝中律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

原审被告：宁夏隆昌工贸有限公司。住所地：宁夏回族自治区中宁县。

法定代表人：赵宸苑，该公司总经理。

原审被告：宁夏富钛建筑工程有限公司。住所地：宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。

法定代表人：杨天福，该公司总经理。

委托诉讼代理人：尚美羽，宁夏辅德（中卫）律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

原审被告：中卫市启源房地产开发有限公司。住所地：宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。

法定代表人：薛福军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：高茜，宁夏鸣钟律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

委托诉讼代理人：张娥，女，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。代理权限为特别授权代理。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告宁夏隆昌工贸有限公司（以下简称隆昌公司）、宁夏富钛建筑工程有限公司（以下简称富钛公司）、中卫市启源房地产开发有限公司（以下简称启源公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院(2019)宁0502民初1401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月27日公开开庭进行了审理，上诉人***及其委托诉讼代理人尚美羽，被上诉人***及其委托诉讼代理人王波，原审被告启源公司的委托诉讼代理人高茜、张娥到庭参加了诉讼，原审被告隆昌公司、富钛公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1、撤销一审判决，改判由***向***支付工程价款458334.5元(上诉部分40090元)，或将本案发回重审；2、***向***开具价值2796052.5元增值税发票，如***不能出具发票，则应在本案工程价款中将税金核减；3、案件受理费由***承担。

事实与理由：1、***在一审庭审中明确陈述其与***签订的《建设工程施工劳务分包合同》约定的合同总价款是2836142.5元，该价款还包含***应当施工的地下车库墙体粉刷，因***对该部分工程未实际施工，故应当将该部分工程款34590元在总工程款中予以核减，但一审却未予核减，请求二审法院予以纠正。2、***在施工过程中存在材料浪费等不规范施工的情形，给***造成的经济损失为21000元，并非一审判决中认定的15500元，应当按21000元的损失在工程款中予以核减。3、***应按约定向***提供劳务费的增值税发票，但***未提供，应当判决由其履行提供发票的义务，如其拒绝提供，则应在工程价款中将税金核减。

被上诉人***针对以上上诉意见答辩称：1、***认可与***签订的《建设工程施工劳务分包合同》，***于2018年6月就已完成了双方合同约定的包括地下车库在内的全部工程，且在一审庭审中本案当事人均认可***完成的涉案工程已完工并交付使用。***主张将地库土建工程款34590元从总工程款中予以核减缺乏事实依据。2、针对***在施工过程中未按施工规范施工造成材料浪费的情况，一审判决已依据***提交的有效证据从***应支付工程款中核减了罚款15500元，至于***主张的21000元缺乏证据证实，一审判决依据证据规则未予认定并无不当。3、因***与***在签订的涉案分包合同中未对提供劳务费需开增值税发票进行过约定，且***在一审中也未对此提出反诉，***要求判决由***履行提供发票义务缺乏事实及法律依据，应不予支持。综上，一审适用法律正确，应予以维持。

原审被告启源公司答辩称：启源公司不承担责任，没有其他答辩意见。

***一审诉讼请求：1.判令隆昌公司、***支付***工程款548523元；2.判令富钛公司对上述工程款承担连带支付责任；3.判令启源公司在欠付工程款的范围内对上述工程款承担连带支付责任；4.本案诉讼费由***、隆昌公司、富钛公司、启源公司承担。

原审法院审理查明：启源公司系中卫市五里棚户区改造安置住房项目的开发建设单位。2016年11月16日，启源公司将上述工程中的1#-3#、8#、9#、10#地下车库施工图纸范围内的工程发包给富钛公司施工。后富钛公司将上述工程中的1#-3#、8#、9#、10#地下车库工程分包给了***。2017年3月14日，***与***签订《建设工程施工劳务分包合同》一份，约定：由***承包***施工的中卫市五里棚户区改造安置住房项目中的1#-3#及地库的土建工程；框架结构1#楼9082.9平米、多层砖混2栋×4012.3平米、地库2306平米；劳务报酬以建筑面积计算，1#-3#楼每平米155元，地库每平米80元；工程款按进度支付；合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，***开始组织施工。施工过程中，因***未按施工规范施工造成材料浪费，应承担罚款15500元。现涉案工程已完工并交付使用。经***与***结算，***完成的工程价款为2836142.5元，***向***支付工程款2322218元，剩余513924.5元未支付。为此，***诉至法院并提出上述诉讼请求。

原审法院认为：富钛公司承包启源公司开发建设的中卫市五里棚户区改造安置住房项目1#-3#、8#、9#、10#地下车库工程后，将该项目中的1#-3#、8#、9#、10#地下车库工程转包给无施工资质的***施工，***将其分包的工程中的1#-3#楼及地库工程中的土建工程分包给没有施工资质的***施工，双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》属于对建筑工程分包的行为，上述工程承包合同违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定，属于无效合同。虽然***与***签订的《建设工程施工劳务分包合同》无效，但***依据合同约定完成了施工，并交付使用，且***与***对***完成的工程价款进行了结算。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，对于***施工的涉案工程的价款，应当按照双方结算的工程价款进行确定。核减***应承担的罚款15500元后，***欠付***工程款的数额为498424.5元。因此，***应当向***支付工程款498424.5元。关于***要求富钛对***应支付***的工程价款承担连带支付责任的诉讼请求。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，富钛公司承包涉案工程后，将涉案工程的施工转包给无施工资质的***，应当对***欠付***的工程款承担连带清偿责任。***的该项诉讼请求有相应事实及法律依据，予以支持。关于***要求启源公司在未付涉案工程价款范围内承担支付责任的诉讼请求。启源公司是涉案工程的发包人，对发包给富钛公司的中卫市五里棚户区改造安置住房项目1#-3#、8#、9#、10#地下车库工程的价款至今没有进行决算，且启源公司已提交证据证实其按约定支付了工程进度款。对于启源公司是否欠付工程款，***并未提交证据证实。故***按要求启源公司欠付工程价款的范围内对***欠***的工程价款承担支付责任的诉讼请求，无事实依据，不予支持。关于***要求隆昌公司承担责任的诉讼请求。经查明，隆昌公司并未在《建设工程施工劳务分包合同》中盖章，其非本案合同的当事人，故***该项诉讼请求无事实及法律依据，不予支持。***辩解***未完成地下车库的部分工程，但其并未提交证据予以证实，且涉案工程已经交付使用，故***该辩解意见不能成立，不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一（项）、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：1、***于判决生效后十五日内支付***工程价款498424.5元；2、宁夏富钛建筑工程有限公司对***应支付***的工程价款承担连带支付责任；3、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费9286元，由***负担836元，***、宁夏富钛建筑工程有限公司负担8450元。

二审中，***向法庭提交证人裴某某当庭证言1份，证明：***地库墙体粉刷工程未完成。***质证认为：证人裴某某与***系雇佣关系，二者之间存在法律上的利害关系，且裴某某的证言属于孤证，不能作为认定案件事实的依据，依法应不予采信。启源公司质证认为：不发表质证意见。

二审中，***、启源公司未向法庭提交证据；隆昌公司、富钛公司未到庭参加诉讼，亦未向法庭提交书面答辩意见、质证意见及证据。

本院对***提交的证据认定如下：证人裴某某受***雇佣，其二人存在利害关系，且裴某某的证言无其他证据予以印证，故对其证明效力，不予确认。

经二审审理与一审审理查明的事实一致，故对一审查明的事实本院予以确认。

本院认为：***上诉主张***没有完成地下车库墙体粉刷工程、***的不规范施工行为给***造成损失为21000元，但对于该意见，***均未提供充分证据予以证明。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，***应当承担举证不能的不利后果，故对***的以上上诉意见，本院不予支持。

***另上诉认为***应提供增值税发票，否则应在工程款中核减相应税金。但***与***未在《建设工程施工劳务分包合同》中对开具增值税发票及税金如何抵扣工程款进行明确约定，***要求***提供增值税发票或核减税金的意见无事实依据，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应依法予以维持。上诉人***的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费802元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　杨　涛

审判员　孙　静

审判员　王　军

二〇一九年十二月二日

书记员　李姗姗

本案适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。