某某钛建筑工程有限公司、某某等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区中卫市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）宁05民终1329号

上诉人（原审被告）：***钛建筑工程有限公司。

法定代表人：杨某。

委托诉讼代理人：冯某、刘某1，宁夏千策律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

上诉人（原审被告）：**，住宁夏回族自治区中宁县。

委托诉讼代理人：王某，北京大成（银川）律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：宁夏凯汇实业有限公司。

法定代表人：周某。

委托诉讼代理人：刘某2，宁夏鸣钟律师事务所律师。代理权限为一般代理。

被上诉人（原审被告）：**，住宁夏回族自治区中卫市中宁县。

被上诉人（原审被告）：李某，住宁夏回族自治区中卫市中宁县。

上诉人***钛建筑工程有限公司（以下简称富钛公司）、**因与被上诉人宁夏凯汇实业有限公司（以下简称凯汇公司）、**、李某建设工程分包合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2021）宁0502民初1523号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月4日立案后，依法组成合议庭，于2021年12月2日公开开庭进行了审理，上诉人富钛公司的委托诉讼代理人刘某1、冯某，上诉人**的委托诉讼代理人王某，被上诉人凯汇公司的委托诉讼代理人刘某2到庭参加了诉讼。被上诉人李某、**经本院传票传唤未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。

上诉人富钛公司上诉请求：一、撤销原审判决，驳回凯汇公司要求富钛公司承担支付工程款的诉讼请求或将本案发回重审；二、本案一、二审诉讼费由凯汇公司、**、李某、**承担。

事实与理由：一、一审判决认定凯汇公司系本案的实际施工人错误，本案中凯汇公司仅仅是张军用来转账的，并未参与到工程管理及施工工程中来，**开庭时陈述的很清楚，是张军进行了施工，用凯汇公司名义来转账，且张军系从李某、**处承包的工程，无论是凯汇公司，还是张军，都应当向李某、**索要工程款，并不能直接向富钛公司索要。

二、一审判决适用法律错误。第一，一审判决认定原告系凯汇公司错误，本案的原告系张军，凯汇公司只是张军为了财务转账而介入的，并没有参与到案涉工程的施工、管理中，不能成为本案的原告。第二，本案系建设工程分包合同纠纷，中卫市启源房地产开发有限公司系总发包方，富钛公司系总承包方，富钛公司与**、唐学亮签订《工程承包责任合同》，约定案涉工程不能转包、整体分包或者肢解分包，后**将案涉工程分包给李某、**，李某、**又将案涉工程部分分包给张军施工。**、唐学亮并未与凯汇公司、张军达成建设施工合同，富钛公司并未与凯汇公司、张军达成建设施工合同，一审直接认定凯汇公司与富钛公司存在建设工程施工合同关系从而让富钛公司承担案涉工程款的支付，合同关系混乱，适用法律错误。

三、一审程序错误。第一，一审查明案涉工程系中卫市启源房地产开发有限公司发包，在审理过程中应当给凯汇公司释明，是否追加中卫市启源房地产开发有限公司作为本案当事人参加诉讼，但一审未释明，程序错误。第二，一审明知道李某、**分别诉富钛公司、**、中卫市启源房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷两案涉及本案的建设工程款支付，应当对本案依职权中止审理，但未中止，导致案涉工程款进行两次支付，程序错误。

补充：1．本案涉及的工程款部分已包含在（2021）宁05民初25号**诉富钛公司、**、中卫市启源房地产开发有限公司、李某、唐学亮建设工程施工合同纠纷一案中，该案判决**向**支付中卫市五里村棚户区改造安置住房项目一标段1号、2号、3号楼及地下车库工程款7666915.35元；中卫市启源房地产开发有限公司在欠付工程款11194404.70元范围内承担支付责任；2．本案涉及的工程款部分已包含在（2021）宁05民初11号李某诉富钛公司、**、中卫市启源房地产开发有限公司、唐学亮、**建设工程施工合同纠纷一案中，该案判决**向李某支付中卫市五里村棚户区改造安置住房项目一标段8号、9号、10号楼及相应地下车库工程款8303738.77元，支付李某逾期付款利息481162元，合计8784900.77元；中卫市启源房地产开发有限公司在欠付工程款11194404.70元范围内承担支付责任；3．（2021）宁05民初11号案件审理期间，李某向中卫市中级人民法院申请财产保全，中卫市中级人民法院作出（2020）宁05财保14号民事裁定书，裁定冻结富钛公司在中卫市启源房地产开发公司享有的到期债权1600万元，期限为两年，将会使得中卫市启源房地产开发有限公司直接向李某支付该笔工程款；4．一审判决富钛公司与**向凯汇公司支付工程款433520元、逾期付款利息66719.52元突破合同的相对性，一审查明富钛公司与凯汇公司、**与凯汇公司均没有任何权利义务的合同关系，但判决富钛公司、**承担付款责任，于法无据。

上诉人**上诉请求：1．撤销原审判决，改判驳回凯汇公司对**的全部诉讼请求，即**没有支付工程款的义务。2．一、二审诉讼费用由凯汇公司承担。

事实与理由：一、**与凯汇公司间无任何合同关系，**对其无任何付款义务。包括案涉工程在内的中卫市五里村棚户区改造安置住房项目一标段整体工程由**分别分包给李某和**施工，凯汇公司实施的土方开挖、基础回填砂石工程系从李某和**处分包，付款责任主体为李某和**。一审凯汇公司提交的结算单也可以证实与其结算的主体是李某和**，而非**。所以根据合同相对性原则，凯汇公司只能要求李某和**承担付款责任，无权要求**承担付款责任。一审未能查明凯汇公司实施的案涉工程从何处承包以及整体五里工程的工程款付款情况这一基本事实，仅凭两份《工程款同意代为支付证明》即判定由**承担付款责任，导致**既要向李某和**支付工程款，又要向凯汇公司支付工程款。

二、凯汇公司一审提交两份《工程款同意代为支付证明》均载明“现商定施工承包单位支付下剩工程款…．．”，但落款处“证明人（同意支付人）”均无**、李某、富钛公司的签字盖章，显然施工承包单位均未同意由富钛公司直接向凯汇公司支付下剩工程款。五里工程付款流程是工程发包人中卫市启源房地产开发有限公司每次向富钛公司拨款后，**会通知李某和**与**办理当次结算，扣除相关费用后，按照李某和**的要求，将剩余款项支付给材料供应商、人工工资或直接支付给李某和**，就案涉工程对账明细单、**会计高银芳作为经办人签字的工程款申领单、中国银行付款回单等证据可以予以证实。所以，凯汇公司提交的这两份《工程款同意代为支付证明》仅是证明性质，证实凯汇公司对案涉工程进行了施工。而付款方面，因李某和**最终不同意直接通过富钛公司支付，故付款条件未成就。

上诉人**对上诉人富钛公司的上诉事实及理由答辩称，1．一审没有审理查明凯汇公司的前手转包人，不能依据**签署的一份代付工程款的说明就认定**是其前手转包人，**和李某是凯汇公司的前手转包人。2．一审没有认定凯汇公司与其前手转包人之间合同的效力，如果该合同关系是有效的，一审不能突破该合同的效力，要求实际施工人之外的主体承担连带的付款责任，突破合同的相对性要求发包人承担责任的前提是转包或者违法分包。

上诉人富钛公司认为上诉人**的上诉请求、事实及理由不涉及富钛公司，其没有意见。

被上诉人凯汇公司对上诉人富钛公司、**的上诉一并答辩，1．根据一审**及富钛公司答辩、举证依法查明富钛公司系中卫市五里村棚户区改造安置住房项目一标段共的施工承包单位，**自富钛公司承包案涉工程，**与富钛公司存在承包关系，唐学亮系**在案涉工程的项目负责人。2．由案涉工程的项目负责人唐学亮及案涉工程的承包人**共同出具的《工程款同意代为支付证明》中载明“案涉工程是由宁夏凯汇实业有限公司分包实施完成”，以上事实确定案涉工程的是由凯汇公司实际施工；3．**、唐学亮共同出具的《工程款同意代为支付证明》，同意对于凯汇公司案涉工程实际施工部分的剩余工程款由富钛公司直接支付，且在出具证明之前以及出具之后，富钛公司按照**的指示，向凯汇公司支付了案涉工程款，证实了自愿对于凯汇公司就案涉工程剩余工程款承担责任的真实意愿。同时，富钛公司与**签订的《工程承包责任合同》约定，对于**就案涉工程所负债务，富钛公司负有支付责任。

被上诉人李某、**未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见。

被上诉人凯汇公司向一审法院起诉请求：1．判令富钛公司、**共同向凯汇公司支付工程款583520元，利息78629.32元（583520元×3.85％÷12×42个月，自2017年5月31日起计算至2020年11月30日止），2020年11月30日之后利息按照全国银行间同业拆借中心授权公布贷款市场报价利率计算至实际清偿之日，本息暂共计662149.32元；2．本案全部诉讼费用由富钛公司、**承担。

一审法院查明事实：2017年1月16日，**、唐学亮（合同乙方）与富钛公司（合同甲方）签订《工程承包责任合同》。合同主要约定：工程名称为中卫市五里村棚户区改造安置住房项目施工（一标段）工程；工程内容为1#－3#、8#、9#、10#、地下车库施工图纸、工程量清单及招投标文件要求的所有内容；合作工程项目的资金必须从财务走账。合作工程资金必须先保证项目施工的需要，即必须在支付完项目材料费、劳务费、专业分包工程款等工程费用及所有债务全部支付完毕后方可另外分配使用；甲方向乙方收取百分之壹的管理费；严禁转包和整体分包或肢解分包。

唐学亮为凯汇公司出具《工程款同意代为支付证明》两份并在其上签字捺印。其中一份证明主要内容为“兹证明：中卫市五里棚户区一标段1#楼、2#楼、3#楼及地下车库的土方开挖、砂夹石回填等工程由宁夏凯汇实业有限公司分包实施完成。现商定施工承包单位支付下剩的工程款235678元，由***钛建设有限公司在2018年项目甲方拨付第一次工程款后直接支付给宁夏凯汇实业有限公司，发票由施工承包方提供，与宁夏凯汇实业有限公司无关。特此证明”。另一份证明主要内容为“兹证明：中卫市五里棚户区一标段9#楼、10#楼、8#楼及地下车库的土方开挖、砂夹石回填等工程由宁夏凯汇实业有限公司分包实施完成。现商定施工承包单位支付下剩的工程款347842元，由***钛建设有限公司在2018年项目甲方拨付第一次工程款后直接支付给宁夏凯汇实业有限公司，发票由施工承包方提供，与宁夏凯汇实业有限公司无关。特此证明。”2020年11月19日，**在该两证明下方均写明“请***钛建设有限公司按工地结算单剩余工程支付”，并签字捺印。

2017年12月12日，富钛公司向凯汇公司转账支付材料款150000元；2021年4月14日，富钛公司向凯汇公司转账支付材料款150000元。2021年，李某、**分别诉富钛公司、**、中卫市启源房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷两案，中卫市中级人民法院已立案受理，截止本案庭审结束前，该两案判决未生效。

一审法院认为，凯汇公司提交的《2017年11月结算单》复印件1份上有**的签字，虽富钛公司、**均不认可，但其与**提交的两份民事起诉状内容相互印证后可知：中卫市启源房地产开发有限公司系中卫市五里村棚户区改造安置住房项目的建设单位，富钛公司系中卫市五里村棚户区改造安置住房项目一标段工程的施工承包单位。富钛公司与**均称双方在上述工程中系承包关系，即**自富钛公司承包案涉工程。**将上述工程中的8#、9#、10#楼及地下车库工程转包给李某，将上述工程中的1#－3#楼及地下车库工程转包给**。唐学亮系**在案涉工程中的项目负责人。

**向凯汇公司出具了《工程款同意代为支付证明》，即**自愿对于凯汇公司就案涉工程实际施工部分的剩余未付工程款承担责任。虽《工程款同意代为支付证明》未经富钛公司同意，但根据富钛公司与**签订的《工程承包责任合同》约定，对于**就案涉工程所负债务，富钛公司负有支付责任。故凯汇公司主张富钛公司、**承担支付责任的诉讼请求，于法有据，予以支持。富钛公司在本案立案后向凯汇公司支付材料款150000元，也未变更诉讼请求，故凯汇公司主张**、富钛公司支付的工程款应以433520元予以支持。凯汇公司并未向李某、**主张工程款及利息，故**辩称由李某、**的意见，不予采纳。

关于逾期付款利息。《工程款同意代为支付证明》写明“在2018年项目甲方拨付第一次工程款后直接支付给宁夏凯汇实业有限公司”。根据凯汇公司及富钛公司均提交的银行付款回单可以证实付款时间应为2017年12月12日。故凯汇公司主张的逾期付款利息自2017年12月12日开始，按年利率3.85％计算，不违反法律规定，予以支持。利息具体计算为：1.2017年12月12日至2020年11月30日（1084天）的利息，以未付工程款583520元为基数计算，应为66719.52元；2.2020年12月1日至2021年4月14日的利息，以未付工程款583520元为基数，按年利率3.85％计算；2.2021年4月15日至工程款付清之日的利息，以未付工程款433520元为基数，按年利率3.85％计算。

李某、**经依法传票传唤未到庭参加诉讼，视为对其抗辩权利的放弃。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款，第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：富钛公司、**于判决生效之日起十日内向凯汇公司支付工程款433520元、逾期付款利息66719.52元；并以未付工程款583520元为基数，按年利率3.85％支付2020年12月1日至2021年4月14日的利息；以未付工程款433520元为基数，按年利率3.85％支付2021年4月15日至工程款付清之日的利息。案件受理费10420元，由原告负担2548元，富钛公司、**负担7872元。公告费300元，由**负担。

二审期间，上诉人富钛公司向本院提交以下证据支持其上诉主张：

证据一：（2021）宁05民初25号判决书，证明**向法院提起的涉及本案的建设工程，法院审理后，判令**向**支付中卫市五里村棚户区改造安置住房项目一标段1号、2号、3号楼及地下车库工程款7666915.35元；中卫市启源房地产开发有限公司在欠付工程款11194404.70元范围内承担支付责任，该判决的金额包含本案涉及的工程款项。

证据二：（2021）宁05民初11号民事判决书，证明李某向法院提起的涉及本案的建设工程，法院审理后，判令**向李某支付中卫市五里村棚户区改造安置住房项目一标段8号、9号、10号楼及相应地下车库工程款8303738.77元，支付李某逾期付款利息481162元，合计8784900.77元；中卫市启源房地产开发有限公司在欠付工程款11194404.70元范围内承担支付责任，该判决的金额包含本案案涉工程的款项。

证据三：（2020）宁05财保14号之一民事裁定书，证明法院裁定冻结富钛公司在中卫市启源房地产开发公司享有的到期债权1600万元，期限为两年，使得中卫市启源房地产开发有限公司直接向李某支付该笔工程款（包含本案涉及的工程款），进而因情势变化，使得富钛公司客观上失去付款的条件。

上诉人**质证认为，对该三份证据的真实性、合法性、关联性及证明目的无异议，还能达到以下证明目的：1．**、李某向**、富钛公司及中卫市启源房地产开发有限公司主张工程款证明**、李某是案涉地库工程的实际施工人，根据本案的基本特征，案涉地库工程包括土方开挖和砂石回填；2．（2021）宁05民初11号民事判决书第50页第一项以及（2021）宁05民初25号判决书第45页第一项认定的事实，能够证明凯汇公司施工的地库、土方开挖和砂石回填工程包含在两案案涉工程的范围之内。

被上诉人凯汇公司质证认为，对证据一、二的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，该两份判决还在二审期间，并未生效；对证据三的真实性、合法性没有异议，但对证明目的有异议，李某申请保全后，其保全行为并不能免除富钛公司向凯汇公司付款的法定责任。

二审期间，上诉人**、被上诉人凯汇公司、李某、**未向本院提交新的证据。

本院对上诉人富钛公司提交的证据认证如下：证据一、二的判决书均未生效，无法达到富钛公司的证明目的；证据三来源真实合法，可以证实法院裁定冻结富钛公司在中卫市启源房地产开发公司享有的到期债权1600万元，对该部分证明效力予以采信。

二审中，凯汇公司陈述其一审提交的2017年5月31日结算单中挂账单位处签字的是凯汇公司的工作人员，部门负责人处签字的是李某或**的人，项目负责人处签字的史广红是**的人。二审经审理查明的其他事实与一审查明的一致，本院予以确认。

本院认为，一审查明中卫市启源房地产开发有限公司系中卫市五里村棚户区改造安置住房项目的建设单位，富钛公司系施工承包单位，**自富钛公司承包上述工程后，又将上述工程中的8#、9#、10#楼及地下车库工程转包给李某，将上述工程中的1#－3#楼及地下车库工程转包给**。凯汇公司提交**出具的《工程款同意代为支付证明》及富钛公司向凯汇公司付款的银行转账记录主张**、富钛公司应向其支付工程款，首先，对于凯汇公司从何处承包案涉工程的事实未提供证据予以证实，凯汇公司应承担举证不能的不利后果；其次，凯汇公司在二审中陈述其提交的结算单中挂账单位处签字的是凯汇公司的工作人员，部门负责人处签字的是李某或**的人，项目负责人处签字的史广红是**的人，由此可知，就案涉工程凯汇公司与**之间还有李某或**，该份结算单签字审核的过程与一审已查明的案涉工程中各方主体的法律地位亦能相互印证；第三，**出具的《工程款同意代为支付证明》仅对凯汇公司施工案涉工程以及由施工承包单位支付下剩工程款予以证明，但并未反映**将案涉工程转包给凯汇公司，亦未明确由**向凯汇公司支付工程款，故凯汇公司主张由**向其支付工程款及利息的诉讼请求不能成立，**关于其与凯汇公司无合同关系，其不应向凯汇公司支付工程款的上诉理由成立。富钛公司虽向凯汇公司支付过案涉工程款，**出具的《工程款同意代为支付证明》也确认由富钛公司直接向凯汇公司支付工程款，但富钛公司与凯汇公司之间无合同关系，富钛公司也未在**出具的《工程款同意代为支付证明》上盖章或签字确认，富钛公司不认可《工程款同意代为支付证明》，故凯汇公司要求富钛公司与**共同支付工程款及利息无事实及法律依据，富钛公司关于其不应向凯汇公司支付工程款的上诉理由成立。一审认定**向凯汇公司出具了《工程款同意代为支付证明》，即**自愿对于凯汇公司就涉案工程实际施工部分的剩余未付工程款承担责任不当，应予纠正。

综上，上诉人富钛公司、**的上诉请求成立，予以支持。一审判决认定事实清楚，但判决结果不当，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定，判决如下：

一、撤销宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2021）宁0502民初1523号民事判决；

二、驳回被上诉人宁夏凯汇实业有限公司的一审诉讼请求。

一审案件受理费10420元、二审案件受理费20840元，由被上诉人宁夏凯汇实业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　陈　　文　　普

审判员　   　 孙静

审判员　   　 谈雪

二〇二一年十二月二十八日

书记员　    王旭瑛

《中华人民共和国民事诉讼法》

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。

《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。