***、青岛泰兴生物工程有限公司劳动争议民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终14663号 上诉人（原审原告）：***，男，1982年6月8日出生，汉族，住山东省青州市。 委托诉讼代理人：***，莱西昌隆法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：青岛泰兴生物工程有限公司，住所地山东省莱西市沽河街道聚和路6号。统一社会信用代码：9137028559904085XH。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东万利律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人青岛泰兴生物工程有限公司（以下简称泰兴公司）劳动争议一案，不服山东省莱西市人民法院（2021）鲁0285民初6474号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***，被上诉人泰兴公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由泰兴公司负担。事实和理由：一、一审法院认定***与泰兴公司的劳动关系于2018年12月31日终止，属于认定事实错误。（一）***与泰兴公司签署《***生物菌肥系列产品销售承包合同》，系双方经协商一致以书面形式对***的工资计算形式作出变更，而并非一审法院认定的双方解除劳动合同关系而形成承包合同关系。2017年2月，***到泰兴公司工作，2017年2月至2019年1月，泰兴公司以基木工资形式向***支付劳动报酬（月基本工资4000元）。2018年12月31日，双方签订《***生物菌肥系列产品销售承包合同》，自2019年1月1日起，泰兴公司改变***的工资形式，不再以月基本工资形式向***支付薪资。双方约定泰兴公司以业务提成工资（计件工资）的形式向***支付劳动报酬，该合同对销售提成方式作出具体约定。***按照该合同约定在指定市场辖区为泰兴公司销售***生物菌肥系列产品，***的劳动报酬为业务提成工资，以计件工资形式计算，即每一项产品的实际售价减去业务底价的金额，而不再是以前年度的固定薪资（每月工资4000元），销售承包合同中对此也作出约定。2019年1月至2021年4月期间，***对外始终以泰兴公司驻区经理的身份为泰兴公司从事业务销售的工作，财务上亦不与客户直接进行结算。***开发的每个订单，订单货物均从泰兴公司出货，货款直接支付给泰兴公司，订单货物由泰兴公司业务管理部安排备货、发货。泰兴公司根据货款支付情况向***账户支付提成工资。而且，泰兴公司统计的提成工资表中所记载的***的身份也是“业务人员”。（二）一审法院仅凭双方签署的销售承包合同认定双方之间的劳动合同关系已终止，于法无据，于理不合。泰兴公司从未与***口头协商过解除双方之间的劳动关系，且泰兴公司从未向***发送过任何解除双方劳动关系的书面通知，***也从未收到泰兴公司发送的任何有关解除劳动关系的书面通知书。即使双方已签督销售承包合同，***依然认为其与泰兴公司之间仍然存在劳动关系，并始终以泰兴公司驻区经理的身份为泰兴公司从事业务销售的工作。根据《劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。根据《劳动合同法》第三十七条规定，劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。据此，劳动关系解除，应以书面形式进行。因此，泰兴公司要解除劳动关系，应向***出具解除劳动关系通知书或证明书。但，泰兴公司不能提供证据证明其向***发送过书面解除劳动关系通知书，仅以其与***已签署销售承包合同来主张其与***之间的劳动关系已解除，无任何事实依据和法律依据。二、一审法院认定事实错误，导致其适用法律错误。（一）一审法院认定***无法证明自2019年1月1日之后仍然是泰兴公司的员工而应承担举证不能的不利后果，属于适用法律错误。***与泰兴公司劳动关系解除的证明责任应由泰兴公司（用人单位）承担。新民诉法解释第九十一条规定：人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。审法院认定劳动关系是否解除的证明责任由***承担，属于适用法律错误。按照法律规定，劳动关系解除的证明责任应由泰兴公司承担，如果泰兴公司不能提供充分证据证明其与***之间的劳动合同已合法解除，泰兴公司应承担举证不能的不利后果。很显然，一份《销售承包合同》并不能证明***与泰兴公司之间的劳动关系已合法解除。（二）一审法院认为双方劳动关系已解除，因此，认为***向泰兴公司主张经济补偿金、防暑降温费、二倍工资已超过仲裁时效而驳回***的诉讼请求，属于适用法律错误。三、泰兴公司没有与***签订劳动合同，没有为***缴纳社会保险，已违反法律的强制性规定。泰兴公司又采用与***签署业务销售承包合同的方式以***壳，企图规避法律的强制性规定，逃避其应为员工缴纳社会保险的法定义务，规避其应向员工支付二倍工资的法定义务，属于违法行为，应受到处罚。《劳动合同法》第十四条第三款规定：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。《劳动合同法实施条例》第七条补充规定：用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补签书面劳动合同。《劳动合同法》第八十二条第二款规定：用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之口起向劳动者每月支付二倍的工资。泰兴公司没有与***签订书面劳动合同，且在***工作满一年之当日也没有立即与***补订书面劳动合同。泰兴公司已违反相关劳动法律法规。***有权向泰兴公司主张自应当订立无固定期限劳动合同之日起至劳动关系解除之日止的二倍工资。综上，一审法院对本案认定事实错误，适用法律错误，请求撤销一审判决，依法改判依法确认2017年2月至2021年4月21日期间***与泰兴公司之间存在劳动关系；依法支持***提出的要求泰兴公司支付经济补偿金及赔偿***社会保险损失（养老保险损失、失业保险损失）的诉讼请求；依法判令泰兴公司向***支付2020年业务提成工资6615元（劳动报酬）。 泰兴公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉。一、本案争议焦点为：2019年1月至2021年4月期间双方之间是否存在劳动关系，即***是否受泰兴公司管理且从事有报酬的劳动。1.***2017年2月受聘担任广东驻区销售经理，月工资4000元。2.2018年底，***想回老家不愿继续在广东工作，而泰兴公司系山东企业，在山东根本不缺销售驻区经理，所以双方经协商解除了劳动关系，另行签订平等主体的《承包合同》，合同期限2019年1月1日至2021年12月31日，《承包合同》第3条约定泰兴公司不再支付工资。3.***2019年1月后不再接受泰兴公司考勤等管理，也不从事泰兴公司安排的有报酬劳动，工资按约定支付至2018年12月（工资延后发放，实际2019年2月1日付清）。4.***在仲裁申请书中自认：“截止到2019年3月份至今被申请人未支付基本工资，致申请人销售工作无法开展”。因仲裁败诉，***在一审诉状中改口称：“截止到2019年3月份至2021年4月份，原告按被告要求履行了售后服务义务。”一审庭审中，法官问***工作负责内容，其称：“推广销售”，未提及起诉状中的售后服务。上述证据事实相互印证，足以认定***为达到诉讼目的，虚构上诉状中：“2019年1月至2021年4月期间始终以泰兴公司驻区经理的身份为泰兴公司从事业务销售的工作”的事实，实际上2019年1月***回到老家后不再接受考勤等管理，不再提供泰兴公司安排的有偿劳动，甚至没有履行《承包合同》，没有承揽任何一笔业务。5.***的主张与劳动关系常理不符。***2018年12月以前在泰兴公司工作，按月收取工资，假如其2019年1月以后至2021年4月长达两年多时间仍受泰兴公司管理并提供劳动，应支付工资而不支付工资，其不可能一直不向公司主张或向相关部门维权。二、双方未办理书面解除劳动合同证明，是因为双方均同意不缴纳社会保险，当时也没有签订格式的劳动合同，不需要解除劳动合同证明作为档案材料用于退休。双方自愿签订的平等主体的《承包合同》及***2019年1月以后不再接受考勤等管理，不再开展工作，不再支付工资等相互印证，足以认定双方劳动关系2018年12月已终止。三、一审判决适用法律正确。泰兴公司提交的承包合同，结合***的仲裁申请书中的自认，履行情况等相互印证，足以认定双方劳动关系已于2018年12月31日终止，其后***未主张二倍工资等已超过仲裁时效。四、关于2018年以前的社会保险未缴纳问题是双方同意的，现***已单独向莱西市劳动仲裁委员会申请仲裁，社会保险的问题后续会根据法律规定处理。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.泰兴公司支付经济补偿金16000元、2019年3月至2021年4月工资104000元、销售提成工资6615元、防暑降温费2240元、未签订劳动合同二倍工资差额44000元；2.诉讼费由泰兴公司负担。 一审法院认定事实：2017年2月23日，***到泰兴公司应聘从事推广销售工作，职位为广东省驻区经理，约定工资为4000元/月，通过银行转账形式发放，双方未签订书面劳动合同，泰兴公司未为***缴纳社会保险，泰兴公司为***支付工资至2018年12月。后泰兴公司（甲方）与***（乙方）签订销售承包合同，载明：乙方承包销售甲方生产的***生物菌肥系列产品的市场辖区为山东省青州市、临朐县，乙方报酬为每一项产品的实际售价减去业务底价的金额，公司对乙方不发放薪资及开发市场差旅交通、食宿等各种费用，合同有效期自2019年1月1日至2021年12月31日止。***与泰兴公司均在该合同上签名**予以确认。 2021年5月，***以泰兴公司为被申请人，向莱西市劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求泰兴公司支付经济补偿16000元、2019年3月至2021年4月工资104000元、销售提成工资6615元、防暑降温费2240元、二倍工资差额44000元。2021年7月20日，莱西市劳动人事争议调解仲裁委员会作出西劳人仲案字（2021）第1309号裁决书，裁决：对***要求泰兴公司支付其工资及提成工资的仲裁请求不作处理、驳回***其它仲裁请求。该裁决书向双方送达后，***不服诉至一审法院。 一审法院认为，***于2017年2月23日到泰兴公司工作，双方存在劳动关系事实清楚，一审法院予以确认。根据双方签订的销售承包合同内容可以看出，***与泰兴公司之间自2019年1月1日起形成承包合同关系，系平等民事主体之间的法律关系，且泰兴公司未再为***发放过工资，虽***提交其与泰兴公司多名工作人员2019以后的微信聊天记录及宣传视频等证据，但均不足以证明其2019年1月1日之后是泰兴公司的员工，不能证明其受泰兴公司的管理且从事公司安排的有报酬的劳动，***应承担举证不能的不利后果，故一审法院确认双方劳动合同关系于2018年12月31日终止。对***要求泰兴公司支付2019年3月至2021年4月工资及销售提成工资的请求，因不属于劳动争议的受案范围，一审法院不予处理。 法律规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，劳动关系终止的，劳动者应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案中，***与泰兴公司自2019年1月1日起不存在劳动关系，且***在双方签订的销售承包合同上签名确认，却于2021年5月申请劳动仲裁，已超仲裁时效，故对***要求泰兴公司支付经济补偿金、防暑降温费、二倍工资差额的请求，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费10元，由***负担。 本院二审期间，泰兴公司提交***2021年7月6日写的仲裁申请书一份，证明：社会保险问题双方正在另行仲裁解决。 ***质证称，对该证据的真实性无异议，对证明事项无异议。本院审查认为，泰兴公司提交的上述证据不影响本案定性处理，本院不予评判。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：双方之间的劳动关系是否已经在2018年12月31日解除。根据业已查明的事实，双方未签订书面劳动合同，泰兴公司为***支付劳动报酬至2018年12月，之后双方签订2019年1月1日起至2021年12月31日止的销售承包合同，双方均认可该承包合同已实际履行。从双方签订的上述销售承包合同的内容来看，该合同不具备劳动合同的构成要件，2019年1月1日之后泰兴公司未按月向***支付报酬，泰兴公司向***支付的款项不具有稳定性、固定性的工资特征，***提交的微信聊天记录、视频等证据不足以证明***向泰兴公司提供了劳动且受泰兴公司的管理，***提交的证据无法证明2019年1月1日之后双方劳动关系依然存续，一审认定双方在2019年1月1日之后不存在劳动关系，并无不当，本院予以确认。***于2021年5月申请仲裁，其主张2019年1月1日之前的经济补偿金、防暑降温费、二倍工资等，已超过一年的仲裁时效期间，本院不予支持。***基于2019年1月1日之后双方存在劳动关系而提出的各项诉讼请求，缺乏事实与法律依据，本院亦不予支持。 综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　马　喆 审 判 员　齐　新 二〇二一年十二月三日 法官助理　*** 书 记 员　贾　立 书 记 员　***