金建集团（福建）有限公司与福建省莆田赤港华侨农场建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

莆田市涵江区人民法院

民事案件民事判决书

（2016）闽0303民初1634号

原告金建集团（福建）有限公司（以下简称金建公司）诉被告福建省莆田赤港华侨农场（以下简称赤港农场）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年5月11日立案后，依法适用普通程序。2016年6月15日，经被告赤港农场申请，依法追加李国海作为本案第三人参加诉讼。本案于2017年4月20日、5月25日公开开庭进行了审理。原告金建公司的委托诉讼代理人杨露、被告赤港农场的委托诉讼代理人林宏建、第三人李国海的委托诉讼代理人黄唯奇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院经审查认为，金建公司提交的上述证据经赤港农场与李国海质证均表示对真实性无异议，本院予以确认，上述证据来源合法、与本案具有关联性，可以作为认定本案事实的依据，本院予以采信。 赤港农场为证明其主张，向本院提交如下证据：1、赤港农场的营业执照、组织机构代码证，法定代表人身份证明各一份，欲证明赤港农场的主体适格。2、2013年2月5日金建公司出具的申请报告、承诺书、法定代表人授权委托书、收款收据、2013年2月6日汇款申请单、李国海身份证复印件，欲证明（1）金建公司申请赤港农场将金建公司中标承建的廉租房二期1#-4#、6#、8#楼工程的履约保证金55万元退还至施工队工头李国海的账户，用于发放农民工工资及材料供应商材料款，法律责任由金建公司承担。在授权委托书中，还写明履约保证金是李国海缴纳；（2）金建公司请求赤港农场直接将履约保证金支付至施工队工头李国海的账户。3、电子转账凭证十一份，欲证明（1）赤港农场汇款至李国海的账户共计55万元；（2）赤港农场已经根据金建公司的要求，将55万元履约保证金汇到施工队工头李国海的账户。4、2014年1月20日金建公司出具的关于申请退还赤港农场廉租房二期1#-4#、6#、8#楼工程的履约保证金的报告、法定代表人授权委托书、2014年1月22日出具的委托书、汇款申请单、2014年1月21日的收款收据、李国海身份证复印件各一份，欲证明（1）金建公司申请赤港农场将履约保证金余款508061元退还至李国海的账户，用于发放农民工工资，法律责任由金建公司承担。在授权委托书中，还写明履约保证金是李国海缴纳；（2）金建公司已经申请赤港农场直接支付履约保证金至施工队工头李国海的账户。5、电子转账凭证十二份，欲证明赤港农场汇款至李国海的账户共计508061元；（2）赤港农场已经根据金建公司的要求，将508061元履约保证金汇到施工队工头李国海的账户。6、银行流水单一份，欲证明（1）李国海将收到的履约保证金转汇到材料供应商及小工头手中；（2）施工队工头李国海向赤港农场证明金建公司申请返还款项的用途。7、工程拨款报告一份、中国建设银行单位客户专用回单二份、发票一份，欲证明（1）金建公司之前一直由李国海办理工程款拨付事项，所用印章也与申请退还保证金的印章一致；（2）金建公司申请的工程款已经支付至金建公司的账户。8、竣工验收报告六份，欲证明工程开工时间是2009年11月30日，竣工验收合格时间是2012年7月28日，所以金建公司的诉讼请求已经超过诉讼时效。 金建公司质证认为，对证据1的真实性、合法性、关联性均无异议；对证据2、4的真实性有异议，该材料中的公章和私章经过鉴定都不是真实的，对其证明对象和内容都有异议，都不是金建公司的真实意思表示；证据3、5的真实性由法庭依法认定，对证明对象有异议，不是金建公司的真实意思表示，赤港农场向李国海汇款的金额与金建公司无关；证据6的真实性由法庭依法认定，对证明对象有异议，银行流水单的时间发生在2013年，李国海持虚假委托材料退款发生在2013年及2014年，流水单的流向、汇款与金建公司无关；对证据7的真实性无异议，对关联性有异议，该证据的公章是真实的与李国海所提交材料中的公章不一致，此外可以证明金建公司与赤港农场之间的款项往来都是通过对公账户；证据8的竣工验收报告，金建公司持有的竣工验收报告中的竣工验收日期是空白的，实际的验收日期是2014年4月份，工程的结算时间是2016年，因此金建公司的诉讼请求没有超过诉讼时效。至于报备的日期有没有填不清楚，要以事实为准。 李国海对赤港农场提供的上述证据的真实性、合法性均无异议。 本院经审查认为，赤港农场提交的上述证据中的第2、4组证据中的金建公司的公章与实际使用公章不符，该两组证据中以金建公司名义出具的材料的真实性不予确认。证据6、7与本案无关，不予采信。赤港农场提交的其他证据内容客观真实、来源合法、与本案具有关联性，可以作为认定本案事实的依据，予以采信。 李国海向本院提交如下证据：1、李国海的身份证，欲证明李国海的诉讼主体适格。2、2016年1月5日涵江区固定资产投资服务中心的结算审核意见书一份，欲证明工程总造价为：送审金额是21230792元，审后金额是19774175元。3、金建公司工程款支付凭证二份，欲证明该工程名义上是金建公司中标，实际施工人是李国海，每个款项都是李国海承担并支付的。4、2009年11月30日-2012年7月12日汇款明细表一份，欲证明李国海和金建公司之间的资金来往情况。5、李国海借记卡账户历史明细清单两张，欲证明赤港农场把履约保证金退还给李国海，李国海又把该款支付给农民工或者供应商。6、电子转账凭证一份，欲证明赤港农场退还了履约保证金558061元，李国海支付水泥款客户陈梅琴的钱是从履约保证金中支付的。7、中国工商银行网上银行电子回单一份，欲证明赤港农场转入的工程尾款已经被涵江区人民法院执行发放给农民工。8、收款收据两份，欲证明履约保证金是李国海交纳的，所以发票原件在李国海手上，主张权利的不应该是金建公司。9、中国工商银行进账单二张，欲证明履约保证金实际上是李国海交纳的。10、三份金建公司保证金支付凭证、十五份金建公司工程款支付凭证，欲证明履约保证金和工程款都是直接支付给李国海，李国海是履约保证金的交纳人和工程的施工人。11、单位工程内部责任制承包协议书一份，欲证明金建公司与李国海是内部施工合同关系，金建公司将工程全部交给李国海施工，款项也是李国海支付的，所以赤港农场将履约保证金应退给李国海是正确的。12、（2015）荔民初字第3913号民事裁定书、（2015）荔民初字第3912号民事判决书、（2016）闽03民终784号民事裁定书、（2015）荔民初字第3913号民事判决书、（2016）闽03民终676号民事裁定书、（2015）荔民初字第3914号民事判决书、（2016）闽03民终428号民事裁定书、（2015）荔民初字第3915号民事判决书、（2016）闽03民终400号民事裁定书、（2015）荔民初字第3916号民事判决书、（2016）闽03民终424号民事裁定书、（2015）荔民初字第3917号民事判决书、（2016）闽03民终427号民事裁定书各一份，欲证明履约保证金及低价风险金是李国海交纳的。 金建公司质证认为，对证据1的真实性、合法性、关联性均无异议。对证据2的真实性无异议，可以证明工程的结算时间是2016年，其中金建公司的公章和刘国庆的私章与赤港农场提供的不一致。对证据3的真实性无异议，支付凭证是金建公司与李国海进行的工程款结算凭证，根据内部的承包协议，金建公司经过内部的审批之后进行结算。对证据4的真实性有异议。证据5在有原件的情况下，对真实性无异议，但是无法证明李国海将款项支付给谁，也与本案无关。证据6在有原件的情况下对真实性无异议，对证明对象有异议，且与本案无关。对证据7的真实性无异议，对证明对象有异议，该证据中付款人是金建公司，是在涵江区人民法院另案中，用来支付农民工工资。对证据8的真实性无异议，对证明对象有异议，缴款单位是金建公司，赤港农场并没有将收款收据的原件给金建公司，收款收据不能证明相关款项是李国海交纳的，应该以银行的汇款凭证为准。对证据9的真实性无异议，对证明对象有异议，履约保证金及低价风险金是金建公司交纳的。对证据10的真实性无异议，对证明对象有异议，该组证据是李国海和金建公司进行内部结算的凭证，是金建公司支付给李国海的，不是赤港农场支付给李国海的。对证据11的真实性无异议，对证明对象有异议，协议的第7条第一项明确规定了要将工程款汇入金建公司的账户，协议已经规定金建公司应该与赤港农场进行结算，然后由李国海和金建公司进行结算，李国海无权直接与赤港农场进行结算。对证据12的真实性无异议，但是只能证明李国海与案外人存在民间借贷关系，即便这些款项是李国海向其他人借款用来支付履约保证金及低价风险金，李国海与金建公司也应该通过内部承包协议的约定另行结算。 赤港农场对李国海提交的证据质证认为，对李国海提交的全部证据的真实性均无异议。证据2并没有作为印章和私章的检材，赤港农场认为该印章与收款收据上的印章一致，金建公司认为与备案的印章一样，所以从程序上应重新进行鉴定，申请鉴定人的身份应以李国海对印章的确认为依据，如果李国海认为印章与之前提交给赤港农场材料所盖印章一致，应由金建公司申请鉴定。李国海与金建公司签订的承包协议证明了履约保证金及低价风险金是李国海缴纳的，该款项实际支付者是李国海，所以赤港农场直接将款项支付给李国海是没有过错的。金建公司没有权利占有这笔款项。承包协议的第三页第七条第二款，可以看出金建公司已经给予李国海授权，可以直接向赤港农场要求支付款项，李国海的行为属于职务行为。承包协议的第三页第七条第三款倒数两行约定，工程款支付数额超过三百万的可以直接汇入李国海账户，这也是金建公司授权李国海向赤港农场要求付款；第七条第五款中约定是李国海向赤港农场追回履约保证金及低价风险金，所以李国海的行为属于职务行为，李国海的行为构成表见代理。 本院经审查认为，李国海提交的证据4系其自行制作的，无其他证据予以佐证，且金建公司对真实性予以否认，因此该证据的真实性无法确认，不予采信。证据5、6、7的真实性可以确认，但待证事实与本案无关。李国海提交的其他证据的内容客观真实、来源合法、与本案具有关联性，予以采信。 本院依法出示经本院委托，福建南方司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》一份。 金建公司质证认为，可以明确李国海提供的公章、私章都是虚假的，金建公司没有出具相关的委托材料给李国海，赤港农场完全有义务和能力辨认公章的真实性，甚至只要赤港农场给金建公司打个电话，就可以避免本案纠纷。李国海伪造材料向赤港农场要求支付款项，李国海已经涉嫌刑事犯罪，李国海的行为不能导致表见代理的成立。 赤港农场质证认为，对《司法鉴定意见书》的真实性无异议，虽然在申请退还履约保证金、低价风险金上的印章和公安备案上的不一致，但是不能以此认定李国海违背了金建公司的意思表示，一个公司有几个印章是正常的，李国海本来就有权要求返还履约保证金、低价风险金，金建公司已经授权李国海申请退还上述款项。鉴定意见的内容不能证明李国海的行为不是职务行为，而是诈骗。现在李国海提供的第二组证据中的印章也需要再次鉴定。 李国海质证认为，李国海不同意本次鉴定，且不认可该鉴定结论，鉴定中的检材是不客观和不全面的。一个公司存在几个公章是客观存在的。 本院经审查认为，本次鉴定程序合法，鉴定机构与鉴定人员具有相应的鉴定资质，鉴定结论真实可信，可以作为认定本案事实的依据，予以采信。 在第二次庭审时，金建公司补充提供如下证据：1、经申请由本院调取的赤港农场2013年2月4日的会议纪要一份，欲证明（1）工程的验收竣工时间并非2012年7月28日，在会议纪要中第6页明确提到了大家一致认为要签承诺书，明确要什么时候竣工验收，而在会议的次日李国海才提交申请书，承诺于2013年3月份竣工验收，可以证明在2013年2月4日的时候工程尚未验收；（2）开会当时赤港农场明知保证金返还的条件不成就，但在会议讨论之后，就内部决定将保证金返还给李国海，未通知金建公司，赤港农场的该行为并非善意且无过失；（3）在金建公司没有授权的前提下，赤港农场盲目相信李国海的行为，并非善意的行为。2、福建省房屋建筑工程验收报告一份，欲证明竣工时间在2014年4月份，因为与约定的竣工时间不符，所以在竣工报告中，所有单位均没有填上落款时间，故实际竣工时间是2014年4月份。 赤港农场质证认为，对证据1的形式真实性没有异议，会议纪要的时间与内容无法对应起来，后面的两份会议纪要并没有填时间，内容也不连续，这是三份会议纪要，而不是一份，且没有办法证明三份会议纪要形成时间是同一天。赤港农场并没有说工程的竣工时间是2012年7月28日，是金建公司提供的材料自己说明竣工验收合格时间是2012年7月28日。根据合同的约定，保证金的返还时间是28天，是从2012年8月26日开始计算；会议纪要第6页中提到竣工验收移交的时间并不确定，与返还保证金的时间无关，不能以会议纪要中提到的竣工验收移交时间，推理当时工程并未竣工，应以竣工验收报告的时间为准。对证据2的真实性无异议，但本案的验收竣工时间是2012年7月28日。保证金的返还时间已经超过诉讼时效。 李国海质证认为，同意赤港农场的质证意见，补充如下：本案由李国海承包的廉租房的竣工验收时间应该以竣工验收报告上的时间为准，时间为2012年7月28日，金建公司申请调取的会议纪要并不能作为竣工时间，金建公司自己提供的验收报告明确写明了竣工时间为2012年7月28日，且也已写明了工程已经验收合格交付使用，工程评定等级也写明该工程质量等级为合格。金建公司不能以会议纪要推断竣工时间，应该以竣工报告中的竣工时间为准。在会议纪要中也明确了保证金应该直接转入李国海的账户中，是根据金建公司的要求才转给李国海的，不存在李国海伪造公章的事实。 本院经审查认为，金建公司提交的上述两组证据的内容真实、来源合法、与本案存在关联性，予以采信。 赤港农场在第二次庭审时补充提供如下证据：1、福建省房屋建筑工程竣工验收报告1#-4#、6#、8#楼各一份（即第一次庭审时的第8组证据），证明的内容与第一次庭审相同，同时欲证明：竣工验收出具时间可能会推后，但是上面载明的时间是真实的；金建公司作为建筑公司，对刻制印章存在问题，金建公司并没有统一的印章。2、《关于申请莆田赤港华侨农场廉住房二期1#-4#、6#、8#楼工程尾款拨付的报告》及《项目监理机构工程款审查支付证书》各一份，欲证明金建公司提供的报告中写明了2009年开工，竣工程验收时间2011年7月28日（存在笔误，应该是2012年7月28日），金建公司已经确认了工程验收时间就是2012年的7月28日。且监理单位莆田市众信工程咨询监理有限公司也证实验收时间是2011年7月28日。 金建公司质证认为，对上述证据的形式真实性无异议，但是对证明对象有异议，工程的竣工日期与工程验收通过的日期是两个不同的概念。赤港农场提供的竣工验收报告中落款时间是同一人书写，并将2012年7月28日改为2012年8月28日，竣工验收报告必须是五个单位验收合格之后才能填写。根据福建省住建厅竣工验收报告填表说明中的要求：竣工验收报告必须经建设、勘查、设计、施工、工程监理单位法定代表人或其委托代理人签字，并加盖单位公章后方为有效。赤港农场提供的竣工验收报告中，施工单位加盖的是金建工程有限公司技术专用章，监理单位加盖的是项目部的章，这些竣工报告不符合竣工报告要求的条件，且金建公司已经改名了，新公章也于2012年5月启用。金建公司承认工程竣工的事实，所以在竣工验收报告上加盖公章。对于证据2《关于申请莆田赤港华侨农场廉住房二期1#-4#、6#、8#楼工程尾款拨付的报告》中记载的竣工验收时间是2011年7月28日，不能证明金建公司承认赤港农场主张的竣工验收时间，且与竣工报告也存在时间差。因为存在工程验收通过的日期与合同约定的日期不一致，所以在没有发生纠纷的时候，各方对竣工验收时间都默认为合同约定的2012年7月28日。但是现在要审查的就是竣工验收合格的实际时间，金建公司坚持要以实际工程竣工时间为准。另外招标文件及合同约定履约保证金的返还是工程通过竣工验收，且承包人依据该报告向发包人申请的情况下，才能退还。金建公司不可能在2012年还未通过竣工验收的情况下，就向赤港农场要求退还保证金，而是在2014年竣工验收合格、2016年结算完之后向赤港农场要求退还保证金。 李国海质证认为，对赤港农场提供的上述证据的真实性无异议。报告中施工单位公司盖的印章是技术专用章并不影响报告的真实性，金建公司盖什么章是金建公司自己的事情，但是并不影响竣工报告的真实性。金建公司也承认公司已经改名，但是金建公司的法定代表人仍在使用以前的旧公章，说明金建公司的印章不止一个，且公章管理混乱，所以金建公司不应该把公章的管理责任推到李国海身上。证据2可以证明金建公司自认竣工验收时间是7月28日。 本院经审查认为，赤港农场提交的上述证据经金建公司、李国海质证，均对真实性无异议，本院予以确认，上述两组证据与本案具有关联性，可以作为认定本案事实的依据。 本院依职权向莆田市涵江区住房和城乡建设局调取莆田市涵江区赤港廉租房1#-4#、6#、8#楼工程竣工验收备案材料、向莆田市公安局涵江分局查询公安机关是否对李国海刑事立案，并在庭审时出示莆田市涵江区住房和城乡建设局的复函（内容为上述楼房未进行竣工验收备案）以及莆田市公安局涵江分局的立案决定书（李国海涉嫌伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章，于2017年3月29日被立案侦查）。 金建公司质证认为，莆田市公安局涵江分局的立案决定书证明了李国海作为实际施工人，存在伪造金建公司印章的情况，也证明了李国海向赤港农场提出的申请材料是伪造的，并不能代表金建公司的意见。金建公司只有一个公章，不存在印章管理混乱的问题，另外公章与公司技术专用章和其他的章不同。莆田市涵江区住房和城乡建设局出具的复函证明了涉案工程尚未向有关部门备案，该工程尚未履行验收备案必要程序，与赤港农场开庭陈述已经备案相违背，也证明了验收时间是金建公司主张的2014年，并非2012年。 赤港农场质证认为，莆田市公安局涵江分局的立案决定书，并不能体现李国海提供给赤港农场的材料中印章是谁提供的，刑事案件尚未终结，不能认定李国海存在伪造印章的行为。对莆田市涵江区住房和城乡建设局出具的复函没有意见，但是不能证明本案的工程没有竣工验收。 李国海质证认为，莆田市公安局涵江分局的立案决定书不能作为李国海已经犯罪的依据，立案决定书来自于金建公司的报案，该案件并未有结论，立案决定书不是生效的法律文书，不能作为定案的依据，公安机关也只是写涉嫌伪造印章，经过侦查也有可能是金建公司自己刻制的印章，所以不能认定是李国海伪造印章。对于莆田市涵江区住房和城乡建设局出具的复函，虽然没有去备案，这个是金建公司的责任，该工程已经竣工并交付了，没有备案并不影响竣工验收时间，在2012年7月28日已经验收合格并交付使用。 本院经审查认为，本院调取的上述两份材料的真实性可以确认，莆田市涵江区赤港廉租房1#-4#、6#、8#楼虽未在建设主管部门进行竣工验收备案，但不影响房屋已实际竣工验收的事实。莆田市公安局涵江分局的立案决定书，可以证实李国海提供给赤港农场要求退还履约保证金和低价风险金中材料中，有关金建公司及其法定代表人刘国庆的签章与实际不符。

根据本案庭审情况，双方当事人对以下事实无争议，本院予以认定：金建公司的原名称为福建省金建建设工程有限公司，2012年5月18日变更为金建集团（福建）有限公司。2009年9月30日，赤港农场发布莆田市涵江区赤港廉租房二期1#-4#、6#、8#楼工程招标文件，该文件第二部分2投标人须知第91条规定，中标人在签订施工合同时，应向招标人提交履约保证金，履约保证金数额为合同金额的10%。若中标价低于工程管理参考价，应提交低价风险保证金。低价风险保证金数额为工程管理参考价与中标价的差额。低价风险保证金和履约保证金必须采用现金方式向招标人交纳。履约保证金和低价风险保证金的有效期应当截止到工程承包合同规定的工程竣（交）工验收合格之日。中标人完成施工合同约定的施工项目并通过竣（交）工质量验收后，凭工程质量验收合格证明申请返回履约保证金。低价风险保证金在工程款支付到合同价款的50%（含预付款）时返回50%给中标人，余下的待工程竣（交）工验收合格后返回。2009年11月16日，赤港农场与金建公司签订《建设工程施工合同》，赤港农场将莆田市涵江区赤港廉租房二期1#-4#、6#、8#楼工程发包给金建公司建设施工。双方约定：竣工日期以工程竣工报告日期为准，合同工期总日历天数360天，合同价款：中标价为20966666元，调整劳保后造价20580501元。双方对竣工验收做如下约定：发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。2009年11月16日，金建公司与李国海签订《单位工程内部责任制承包协议书》（以下简称协议书），金建公司将上述工程转包给李国海施工。《协议书》第二条第3项约定：李国海在签订协议书时，应提交履约保证金2096667元、低价风险保证金2708939元。《协议书》第六条第4项约定：乙方（李国海）以本工程项目名义对外签订的一切劳务、材料供应、设备采购（或承包）协议，必须报送一份给甲方（金建公司）总负责人办公室存查，作为工程款拨付依据之一。《协议书》第七条第1项约定：乙方所收的工程款必须全额汇入甲方所指定的银行账号上。第5项：如建设单位不按期拨款，甲方配合，主要由乙方追回工程进度款。2009年11月12日、11月19日，金建公司通过银行汇款的方式，分别向赤港农场汇款4400000元、367000元，共计4767000元的履约保证金及低价风险金。赤港农场于2009年11月13日出具《收款收据》一份交李国海收执，该收款收据注明缴款单位为金建公司，收款金额为4400000元，其中低价风险金2708939元、履约保证金1691061元。2009年11月19日，赤港农场再次出具《收款收据》一份交李国海收执，该收据注明缴款单位为金建公司，用途为履约保证金。2010年9月28日，赤港农场通过银行汇款的方式，向金建公司汇款1354000元，汇款备注为”保证金”。2012年1月18日赤港农场通过银行汇款的方式，向金建公司汇款1354939元，汇款备注为”工程款”。2012年7月12日，赤港农场通过银行汇款的方式，向金建公司汇款1000000元，汇款备注未”履约金”。2013年2月5日，李国海提供盖有金建公司印章以及金建公司法定代表人刘国庆签名及私章的《申请报告》、《授权委托书》等材料，向赤港农场申请退还履约保证金50万元，并要求将款项汇入李国海个人账户。随后，赤港农场将50万元汇入李国海在中国工商银行莆田市荔城东门支行的账户。2014年1月20日，李国海再次向赤港农场提交盖有金建公司公章的退还履约金的《报告》以及盖有金建公司公章、金建公司法定代表人刘国庆签名、私章的《授权委托书》，要求将剩余的履约保证金508061元退还给金建公司，并将款项直接汇入李国海本人账户。2014年1月22日，李国海出具《委托书》一份给赤港农场，要求将上述508061元履约保证金中的152965元汇入案外人陈梅琴账户。随后，赤港农场将355096元汇给李国海，将152965元汇给陈梅琴。2017年3月20日，经福建南方司法鉴定中心鉴定，上述两次李国海提交的申请退还履约保证金的材料中，金建公司的公章以及刘国庆的签名、私章均与样材不同一。2017年3月29日，莆田市公安局涵江分局以涉嫌伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章，对李国海刑事立案侦查。2016年3月10日，金建公司向赤港农场发函，要求退还剩余的履约保证金和低价风险金共计1058061元。截止2017年5月11日，本案涉案工程尚未在莆田市涵江区住房和城乡建设局进行竣工验收备案。 双方当事人对以下事实有争议，本院予以分析认定如下： 本案涉案工程的具体竣工验收时间。 金建公司认为，金建公司持有的验收报告上的日期是空白的，本案涉案工程的实际竣工验收时间为2014年4月。从李国海于2013年2月日提交的《承诺书》也可以看出，在2013年2月时工程还未竣工验收。 赤港农场和李国海认为，本案涉案工程的竣工验收时间为2012年7月28日，日期应以《竣工验收报告》上的时间为准。 本院认为，双方当事人均确认本案工程经竣工验收合格，只是对具体验收合格时间有争议，因此，竣工验收时间应以《竣工验收报告》出具的时间为准。金建公司持有的《竣工验收报告》中，参与验收的相关部门盖章处均未填写日期，而赤港农场提交的《竣工验收报告》中验收时间为2012年8月28日，其中8月中的”8”有明显改动痕迹。因工程竣工后，组织验收是建设单位的义务，赤港农场作为建设单位，有义务在工程竣工后组织验收。赤港农场持有的《竣工验收报告》中验收时间有明显改动痕迹，对于具体验收时间，应作对赤港农场不利，对金建公司有利的解释。结合金建公司与赤港农场在《建设工程施工合同》中对竣工验收的如下约定：发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。竣工验收时间为2012年8月28日明显对金建公司有利。本院确认本案涉案工程的竣工验收时间为2012年8月28日。至于验收报告中监理机构加盖的是其工程项目部印章，而非监理机构公章的问题。从2016年1月15日监理机构莆田市众信工程咨询监理有限公司出具的《项目监理机构工程款审查支付证书》的内容可以看出，监理机构已认可本案涉案工程于2011年7月28日经验收合格。同样，在赤港农场持有的《竣工验收报告》中，施工单位金建公司加盖的并非公章，但金建公司持有的《竣工验收报告》中，施工单位一栏盖有金建公司的公章。《竣工验收报告》上的公章瑕疵，不影响实际竣工验收的时间。 根据本案的庭审情况，本院归纳本案的争议焦点如下：1、金建公司的起诉是否超过诉讼时效。2、赤港农场是否尚欠金建公司履约保证金及低价风险保证金。 关于金建公司的起诉是否超过诉讼时效的问题。 金建公司认为，金建公司起诉未超诉讼时效。理由如下：1、《建设工程施工合同》第41.3条约定：履约担保金担保有效期至工程完工竣工验收合格后28天。《招标文件》第91.1条和91.2条规定，中标人应提交履约保证金（合同金额的10%）、若中标价低于工程管理参考价，应提交低价风险保证金。低价风险保证金数额为工程管理参考价与中标价的差额。低价风险保证金和履约保证金必须采用现金方式向招标人交纳。履约保证金和低价风险保证金的有效期应当截止到工程承包合同规定的工程竣（交）工验收合格之日。中标人完成施工合同约定的施工项目并通过竣（交）工质量验收后，凭工程质量验收合格证明申请返回履约保证金。低价风险保证金在工程款支付到合同价款的50%（含预付款）时返回50%给中标人，余下的待工程竣（交）工验收合格后返回。2、金建公司交纳的履约保证金为2058050元，低价风险金为2708939元，合计4767000元。赤港农场于2010年9月28日、2012年1月17日返还的1354000元、1354939元为低价风险金。2012年7月12日返还的1000000元为履约保证金。现金建公司主张的1058061元为履约保证金。金建公司向赤港农场主张权利的期限应当是在工程竣工验收合格后，自金建公司凭相关验收合格证明材料向赤港农场申请退款时起算。3、本案涉案工程的实际竣工验收合格日期为2014年4月，金建公司于2016年3月发函申请退款，并未超过两年的诉讼时效。金建公司持有的竣工报告上面时间都是空白的，实际竣工验收合格时间是2014年4月，所以金建公司的请求没有超过诉讼时效。另外关于竣工验收的时间，赤港农场提供的2013年2月5日，李国海、李国和伪造的承诺书中，也明确说明工程还未验收，可以看出李国海作为实际施工人对验收时间是很清楚的。 赤港农场认为，金建公司的起诉超过诉讼时效。理由如下：1、《建设工程施工合同》通用条款43.3约定：承包人向发包人提供履约担保，担保方式为：在中标通知书发出后的28天内，承包人应该提交合同总价10%履约保证金。履约担保的方式为现金方式交纳，履约担保有效期至工程完成竣工验收合格标准后28天。根据上述条款，承包人请求返还履约保证金的起始时间为竣工验收合格后28天，而低价风险金是在工程竣工验收后即应归还。2、竣工验收合格时间是2012年7月28日，金建公司提供的两份函也确认该事实，故金建公司请求返还低价风险金时间为工程完工日期，请求返还履约保证金起始时间为2012年8月26日。3、《民法通则》规定诉讼时效为二年，自当事人知道或者应当知道权利受到侵害之日起计算，故金建公司起诉已经超过二年时效。3、金建公司提供的函不能证明在诉讼时效届满后，赤港农场作出同意履行义务的意思表示，所以金建公司的函不能作为具有诉权的依据。 李国海认为，金建公司的起诉超过诉讼时效。李国海领取保证金的时间发生在2013年间，金建公司对此是明知的，金建公司到2016年才起诉已经超过诉讼时效。 本院认为，金建公司主张其要求赤港农场返还的款项为履约保证金。2009年9月30日，赤港农场发布的莆田市涵江区赤港廉租房二期1#-4#、6#、8#楼工程招标文件约定：履约保证金和低价风险保证金的有效期应当截止到工程承包合同规定的工程竣（交）工验收合格之日。中标人完成施工合同约定的施工项目并通过竣（交）工质量验收后，凭工程质量验收合格证明申请返回履约保证金。金建公司要求赤港农场返还履约保证金，该请求属于债权请求权，依法适用两年的诉讼时效，诉讼时效期间应自债权履行期限届满之日起计算。金建公司参与赤港农场上述工程的投标，视为接受且清楚招标文件中相关的约定内容。本案涉案工程的竣工验收合格时间为2012年8月28日，诉讼时效期间自该日起计算。金建公司于2016年3月10日向赤港农场发函，要求退还剩余的1058061元履约保证金和低价风险金，已经超过两年的诉讼时效，且在此期间不存在诉讼时效中止或中断的情形。 关于赤港农场是否尚欠金建公司履约保证金及低价风险保证金的问题。 金建公司认为，赤港农场应当返还履约保证金1058061元。理由如下：1、金建公司向赤港农场支付了4767000元履约保证金和低价风险金，其中低价风险金2708939元（已全部返还）、履约保证金2058061元（已返还1000000元，尚欠1058061元）。2、李国海的行为不构成表见代理，赤港农场向其付款的行为不能对抗金建公司。李国海提交的申请退款的证明文件均系伪造的，不能证明李国海的行为具有有权代理的表象。李国海不是金建公司的员工，也不可能代表金建公司履行职务行为。3、赤港农场主观上并非善意且无过失。赤港农场在明知诉争工程尚未竣工验收，不符合退款的条件，却将款项支付给李国海，违背了合同约定，存在严重过错。赤港农场先在2013年2月4日作出退款给李国海的决定，再由李国海于2013年2月5日违法出具相关材料领款，显然违背了合同确定的程序和要求，赤港农场存在故意的嫌疑。4、赤港农场的付款行为违背了其与金建公司之间的交易习惯。赤港农场与金建公司之间的经济来往均是通过对公账户进行的。对于李国海请求将款项汇至其个人账户，赤港农场应当合理怀疑该行为的真实性，但赤港农场既未认真审查材料的真实性，也未向金建公司核实，甚至还将部分款项汇至案外人陈梅琴账户，显然违背了双方正常交易习惯。 赤港农场认为，赤港农场无需退还金建公司履约保证金。理由如下：1、根据金建公司与李国海签订的《协议书》第七条第1、3、5项约定，可以证明李国海是经过金建公司授权可以向赤港农场主张退还款项的。2、履约保证金和低价风险金是李国海交纳的，赤港农场退还给李国海并无过错。金建公司起诉要求退款，具有不当得利的意图。3、李国海已经另行向金建公司出具了借条，金建公司也已经持有借条起诉李国海，要求李国海还款。 李国海同意赤港农场的意见，同时认为，履约保证金和低价风险金是李国海交纳的，赤港农场退还给李国海并无不当。理由如下：本案涉案工程名义上以金建公司为承包人，但是实际施工人是李国海，与赤港农场进行相关沟通和交涉的均是李国海，李国海也持有赤港农场出具的交纳履约保证金和低价风险金的《收款收据》。履约保证金和低价风险金是李国海出资的，当初李国海资金不够，还在金建公司的安排下向公司的员工借款，并由李国海出具借条。李国海收到赤港农场退款后，均将款项用于支付农民工工资和材料款，金建公司对此是明知的。李国海提交给赤港农场的相关材料均是金建公司提供的，李国海并不清楚其中的印章是否真实。 本院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷，工程的发包方和承包方分别为赤港农场和金建公司。金建公司依据《招标文件》和《建设工程施工合同》的约定，向赤港农场交纳履约保证金和低价风险金。金建公司作为承包方，有权在工程竣工验收合格后，向赤港农场要求退还上述款项。赤港农场与金建公司对于金建公司汇款4767000元，其中2708950元为低价风险保证金、2508050为履约保证金，上述事实均无争议，本院予以确认。对于金建公司在本案中主张退还的1058061元为履约保证金，双方也无异议，本院予以确认。赤港农场与李国海主张履约保证金和低价风险金属于李国海，该主张不能成立。因李国海与金建公司签订的《协议书》对赤港农场不产生效力。金建公司交纳履约保证金和低价风险金有合同依据，且上述款项系由金建公司账户汇至赤港农场账户的。现金建公司主张退还履约保证金有事实和法律依据。赤港农场将剩余的履约保证金退还给李国海，因李国海的行为构成表见代理，该行为对金建公司有效。理由如下：1、李国海没有代理权。李国海并非金建公司的员工，因此不可能履行职务行为。李国海申请退款所提交的材料中，有关金建公司的印章、法定代表人刘国庆的签名、私章，均不真实，因此李国海并未取得金建公司的授权。李国海与金建公司签订的《协议书》也不能作为李国海取得授权的依据。该《协议书》中只提到工程款的收取、追回问题，并未约定如何退还履约保证金和低价风险金。2、赤港农场有理由相信李国海有代理权。金建公司与赤港农场在履行建设工程施工合同过程中，均是李国海代表金建公司与赤港农场进行交涉。李国海两次申请退款均提供盖有金建公司印章以及法定代表人签章的授权委托书、承诺书等材料，赤港农场并非专业鉴定机构，无法识别印章及签章的真假，赤港农场已尽到审慎注意义务。同时无证据证实赤港农场与李国海之间有恶意串通，损害金建公司利益的主观故意。如果赤港农场与李国海之间有恶意串通行为，也不可能在时间间隔一年地情况下，分两次退还履约保证金。且金建公司自2013年2月至2016年3月期间，不可能不知道赤港农场退还相关款项，却一直未明确表示否认。李国海出具委托书，要求将其中的152965元汇至案外人陈梅琴的账户，该转委托未经金建公司授权，事后也未取得金建公司的同意。因此，赤港农场将该笔款项汇给陈梅琴的行为，不应由金建公司承担相应的后果。综上所述，赤港农场将905096元的履约保证金支付给李国海，该行为产生的后果应由金建公司承担，视为赤港农场已退还905096元履约保证金。因李国海的转委托行为无相应的依据，赤港农场将该笔款项汇给陈梅琴的行为，不应由金建公司承担相应的后果。赤港农场尚欠金建公司履约保证金152965元。 综上所述，本院认为，金建公司要求赤港农场返还履约保证金和低价风险金的诉求部分缺乏依据，赤港农场尚欠金建公司履约保证金152965元。但因赤港农场提出诉讼时效的抗辩且理由成立，赤港农场在诉讼时效期间届满后，也未表示同意履行义务，因此金建公司依法丧失胜诉权。至于李国海取得相关退款未交还给金建公司，金建公司可另行向李国海主张权利。李国海涉嫌伪造金建公司的印章，已由公安机关立案侦查，如果李国海最终被追究相应的刑事责任，金建公司作为其刑事犯罪的受害人，可以另行提出退赃等请求。 据此，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第六十八条、第一百三十五条、第一百三十七条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

驳回金建集团（福建）有限公司的诉讼请求。 案件受理费14323元，鉴定费39000元，由金建集团（福建）有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省莆田市中级人民法院。

审　判　长　　俞　杰 人民陪审员　　卓金贤 人民陪审员　　薛章辉

书　记　员　　郑丹丹