金建集团（福建）有限公司、福建省莆田赤港华侨农场建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省莆田市中级人民法院

民事案件民事判决书

（2017）闽03民终2599号

上诉人金建集团（福建）有限公司（以下简称金建公司）因与被上诉人福建省莆田赤港华侨农场（以下简称赤港农场）、原审第三人李国海建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省莆田市涵江区人民法院（2016）闽0303民初1634号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，于2017年10月20日公开开庭对本案进行了审理。金建公司的委托诉讼代理人温玉发、叶锦音及赤港农场的委托诉讼代理人林宏建到庭参加诉讼，李国海经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

金建公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持金建公司的全部诉讼请求；2、本案诉讼费、鉴定费由赤港农场承担。事实和理由：一、李国海不是金建公司的代理人，李国海与赤港农场之间恶意串通，一审判决亦认定部分款项转至案外人陈梅琴帐户的行为，不应由金建公司承担后果，却认定李国海构成表见代理，是错误的。二、本案工程实际竣工验收时间为2016年4月，一审判决认定本案工程竣工验收时间为2012年8月28日，并据此认定金建公司主张超过诉讼时效，是错误。

赤港农场辩称，一、李国海挂靠金建公司施工，讼争款项都是李国海向金建公司股东借款缴纳，上述款项与李国海密切相关。李国海作为讼争工程项目经理，携带金建公司相关文书，以支付工资为由，向赤港农场要求返还讼争款项，构成表见代理，其收款行为对金建公司具有约束力。二、本案讼争工程的竣工验收时间是2012年7月28日，有金建公司函件自认、监理单位监理证明、赤港农场提供的竣工验收报告等证实，因月份存在涂改情况，一审法院基于对施工单位有利的原则，认定竣工验收时间为2012年8月28日，是正确的。金建公司时隔四年才起诉，超过诉讼时效。综上，请求判决驳回上诉，维持原判。 李国海未提交书面陈述意见。

金建公司向一审法院提出诉讼请求：赤港农场向金建公司返还履约保证金及低价风险金1058061元，并以该款为基数按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付自起诉之日起至还清之日止的利息。

一审法院认定事实：（一）无争议事实：金建公司的原名称为福建省金建建设工程有限公司，2012年5月18日变更为金建集团（福建）有限公司。2009年9月30日，赤港农场发布莆田市涵江区赤港廉租房二期1#-4#、6#、8#楼工程招标文件，该文件第二部分2投标人须知第91条规定，中标人在签订施工合同时，应向招标人提交履约保证金，履约保证金数额为合同金额的10%。若中标价低于工程管理参考价，应提交低价风险保证金。低价风险保证金数额为工程管理参考价与中标价的差额。低价风险保证金和履约保证金必须采用现金方式向招标人交纳。履约保证金和低价风险保证金的有效期应当截止到工程承包合同规定的工程竣（交）工验收合格之日。中标人完成施工合同约定的施工项目并通过竣（交）工质量验收后，凭工程质量验收合格证明申请返回履约保证金。低价风险保证金在工程款支付到合同价款的50%（含预付款）时返回50%给中标人，余下的待工程竣（交）工验收合格后返回。2009年11月16日，赤港农场与金建公司签订《建设工程施工合同》，赤港农场将莆田市涵江区赤港廉租房二期1#-4#、6#、8#楼工程发包给金建公司建设施工。双方约定：竣工日期以工程竣工报告日期为准，合同工期总日历天数360天，合同价款：中标价为20966666元，调整劳保后造价20580501元。双方对竣工验收做如下约定：发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。2009年11月16日，金建公司与李国海签订《单位工程内部责任制承包协议书》（以下简称协议书），金建公司将上述工程转包给李国海施工。《协议书》第二条第3项约定：李国海在签订协议书时，应提交履约保证金2096667元、低价风险保证金2708939元。《协议书》第六条第4项约定：乙方（李国海）以本工程项目名义对外签订的一切劳务、材料供应、设备采购（或承包）协议，必须报送一份给甲方（金建公司）总负责人办公室存查，作为工程款拨付依据之一。《协议书》第七条第1项约定：乙方所收的工程款必须全额汇入甲方所指定的银行账号上。第5项：如建设单位不按期拨款，甲方配合，主要由乙方追回工程进度款。2009年11月12日、11月19日，金建公司通过银行汇款的方式，分别向赤港农场汇款4400000元、367000元，共计4767000元的履约保证金及低价风险金。赤港农场于2009年11月13日出具《收款收据》一份交李国海收执，该收款收据注明缴款单位为金建公司，收款金额为4400000元，其中低价风险金2708939元、履约保证金1691061元。2009年11月19日，赤港农场再次出具《收款收据》一份交李国海收执，该收据注明缴款单位为金建公司，用途为履约保证金。2010年9月28日，赤港农场通过银行汇款的方式，向金建公司汇款1354000元，汇款备注为”保证金”。2012年1月18日赤港农场通过银行汇款的方式，向金建公司汇款1354939元，汇款备注为”工程款”。2012年7月12日，赤港农场通过银行汇款的方式，向金建公司汇款1000000元，汇款备注为”履约金”。2013年2月5日，李国海提供盖有金建公司印章以及金建公司法定代表人刘国庆签名及私章的《申请报告》、《授权委托书》等材料，向赤港农场申请退还履约保证金50万元，并要求将款项汇入李国海个人账户。随后，赤港农场将50万元汇入李国海在中国工商银行莆田市荔城东门支行的账户。2014年1月20日，李国海再次向赤港农场提交盖有金建公司公章的退还履约金的《报告》以及盖有金建公司公章、金建公司法定代表人刘国庆签名、私章的《授权委托书》，要求将剩余的履约保证金508061元退还给金建公司，并将款项直接汇入李国海本人账户。2014年1月22日，李国海出具《委托书》一份给赤港农场，要求将上述508061元履约保证金中的152965元汇入案外人陈梅琴账户。随后，赤港农场将355096元汇给李国海，将152965元汇给陈梅琴。2017年3月20日，经福建南方司法鉴定中心鉴定，上述两次李国海提交的申请退还履约保证金的材料中，金建公司的公章以及刘国庆的签名、私章均与样材不同一。2017年3月29日，莆田市公安局涵江分局以涉嫌伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章，对李国海刑事立案侦查。2016年3月10日，金建公司向赤港农场发函，要求退还剩余的履约保证金和低价风险金共计1058061元。截止2017年5月11日，本案涉案工程尚未在莆田市涵江区住房和城乡建设局进行竣工验收备案。 （二）争议事实部分：本案涉案工程的具体竣工验收时间。双方当事人均确认本案工程经竣工验收合格，只是对具体验收合格时间有争议，因此，竣工验收时间应以《竣工验收报告》出具的时间为准。金建公司持有的《竣工验收报告》中，参与验收的相关部门盖章处均未填写日期，而赤港农场提交的《竣工验收报告》中验收时间为2012年8月28日，其中8月中的”8”有明显改动痕迹。因工程竣工后，组织验收是建设单位的义务，赤港农场作为建设单位，有义务在工程竣工后组织验收。赤港农场持有的《竣工验收报告》中验收时间有明显改动痕迹，对于具体验收时间，应作对赤港农场不利，对金建公司有利的解释。结合金建公司与赤港农场在《建设工程施工合同》中对竣工验收的如下约定：发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。竣工验收时间为2012年8月28日明显对金建公司有利。一审法院确认本案涉案工程的竣工验收时间为2012年8月28日。至于验收报告中监理机构加盖的是其工程项目部印章，而非监理机构公章的问题。从2016年1月15日监理机构莆田市众信工程咨询监理有限公司出具的《项目监理机构工程款审查支付证书》的内容可以看出，监理机构已认可本案涉案工程于2011年7月28日经验收合格。同样，在赤港农场持有的《竣工验收报告》中，施工单位金建公司加盖的并非公章，但金建公司持有的《竣工验收报告》中，施工单位一栏盖有金建公司的公章。《竣工验收报告》上的公章瑕疵，不影响实际竣工验收的时间。 一审法院认为，金建公司要求赤港农场返还履约保证金和低价风险金的诉求部分缺乏依据，赤港农场尚欠金建公司履约保证金152965元。但因赤港农场提出诉讼时效的抗辩且理由成立，赤港农场在诉讼时效期间届满后，也未表示同意履行义务，因此金建公司依法丧失胜诉权。至于李国海取得相关退款未交还给金建公司，金建公司可另行向李国海主张权利。李国海涉嫌伪造金建公司的印章，已由公安机关立案侦查，如果李国海最终被追究相应的刑事责任，金建公司作为其刑事犯罪的受害人，可以另行提出退赃等请求。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第六十八条、第一百三十五条、第一百三十七条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回金建集团（福建）有限公司的诉讼请求。案件受理费14323元，鉴定费39000元，由金建集团（福建）有限公司负担。 本院二审期间，赤港农场、李国海未提供新的证据，金建公司当庭提交赤港农场于2014年5月26日向金建公司发出的《关于要求尽快完成赤港廉租房二期1#的催办函》。欲证明，截止2014年5月26日，讼争工程并未进行工程结算，并未交付使用。并说明逾期提交的原因为公司管理不规范，二审庭审之前才找到该证据材料。赤港公司附条件发表质证意见为：1、对真实性有异议，因系当庭提供，无法验实赤港农场印章真实性；2、对关联性有异议，工程结算与保证金是不同性质的款项；3、对证明对象有异议，该证据系赤港农场向金建公司主张权利，而非金建公司向赤港农场主张。本院经审查认为，该证据材料并非一审法庭辩论终结后形成的证据，函件内容为赤港公司向金建公司主张进行工程结算并将工程交付使用。因根据相关法律规定及商业习惯，建设工程验收合格一般发生在双方结算、交付使用之前，即使工程款未结算，工程未交付使用，不能推定工程未验收合格。本案双方均认可工程已经验收合格，双方争议核心问题为工程验收合格的时间问题，故该证据材料与争议焦点并不具备法律上的关系，本院不予采信。 对于一审查明的事实，赤港农场无异议，金建公司对一审法院归纳的无争议事实部分确认无误，对一审法院归纳的争议事实部分，主张其异议部分以其上诉状中表述的为准。对各方无异议部分，本院予以认定。对双方有异议的部分，本院结合争议焦点进行分析。 本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据对上诉事由、答辩意见及庭审情况的归纳整理，并经征求双方当事人的意见，本院确定本案争议焦点为：”一、李国海行为是否构成表见代理的问题；二、金建公司起诉是否超过诉讼时效的问题”。对此，本院予以分析评定如下： 一、李国海行为是否构成表见代理的问题 金建公司主张，李国海的行为不构成表见代理，其主要理由为：1、李国海并非金建公司的员工，不能代表金建公司履行职务行为，其提交的证明文件均系伪造的，不能证明李国海的行为具有有权代理的表象。2、赤港农场主观上并非善意且无过失。赤港农场付款行为不符合合同约定及交易习惯。合同第38.4条明确约定工程款等不能支付给分包单位。实践中双方经济来往均是通过对公账户进行的。而李国海请求将款项汇至其个人账户，赤港农场未尽”合理怀疑，谨慎审查，并向金建公司核实”的义务，甚至还将部分款项汇至案外人陈梅琴账户，存在严重过错。 赤港农场主张，李国海的行为构成表现代理，其主要理由为：1、李国海是讼争工程的实际施工人，亦是金建公司的现场经理，李国海向金建公司股东借款后，以金建公司名义交纳保证金，收据亦由李国海持有，赤港农场退还给李国海并无过错。李国海向金建公司出具了借条，金建公司也持有借条起诉李国海，要求李国海还款。2、李国海已经向赤港农场提交了金建公司的授权委托材料，并向赤港农场说明上述款项将用于年关时发放农民工工资，赤港公司为了配合维稳需要，予以支付，并不存在过错。

本院认为，1、从身份关系考查，赤港农场主张李国海是金建公司的现场经理，金建公司主张李国海只是施工现场负责人，但双方当事人对金建公司与李国海签订《单位工程内部责任制承包协议书》的事实予以确认，对李国海系实际施工人的身份并无异议，对李国海代表金建公司与赤港农场交涉保证金事项，并保管收款收据的行为均予认可。赤港农场有理由相信李国海可代表金建公司，与赤港农场处理有关讼争工程的事项。2、从证明材料考查，李国海提供盖有金建公司印章以及金建公司法定代表人刘国庆签名及私章的《申请报告》、《授权委托书》等材料，向赤港农场申请退还履约保证金，虽然事后经司法鉴定，上述授权委托材料中金建公司的公章以及刘国庆的签名、私章均与样材不同一。但赤港农场不具备辨别公章等真伪的资质，上述差异特别是公章的差异，并不是理性自然人肉眼观察即可识别，赤港农场并未违反审慎注意义务。3、从合同约定考查，双方的合同第38.4条确实约定工程款等不能支付给分包单位，但同时约定经金建公司同意的除外，本案双方争议焦点为是否构成表见代理，只要赤港农场有理由相信李国海有代理权的，该代理行为有效，即应视为金建公司同意。现有证据无法证实赤港农场与李国海恶意串通。一审法院综合以上判断，结合款项分期分批支付，金建公司长期未明确表示否认等因素，形成内心确信，认定李国海行为构成表见代理，并无不当。 2、金建公司起诉是否超过诉讼时效的问题 金建公司主张，人民法院对诉讼时效的审查标准，应当是被动且谨慎的，并且举证责任应分配给主张超过诉讼时效的当事人承担。本案中计算诉讼时效起点为工程竣工验收时间，对该时间节点问题，证据之间存在矛盾，事实不清，监理单位证明记载为2011年7月28日，赤港农场提供的经涂改后的竣工验收报告记载为2012年8月28日，金建公司提供的验收报告上是空白。赤港农场2013年2月5日会议纪要及李国海、李国和伪造的承诺书中，明确说明截止2013年2月工程尚未验收。赤港农场未完成举证责任，应承担举证不利后果。一审判决在没有充分证据的情况下，认定工程竣工验收时间为2012年8月28日，据此认定金建公司主张超过诉讼时效是错误。 赤港农场主张，一审法院认定讼争工程的竣工验收时间是2012年7月28日，具有充足的事实和法律依据。1、金建公司两份关于申请退回赤港廉租房履约保证金的函，均明确记载2012年7月28日已经完成竣工验收合格的事实。2、监理单位莆田市中信工程咨询有限公司出具的工程监理证明，也证实讼争工程竣工验收合格时间为2012年7月28日（工程监理证明中的2011年笔误）。3、赤港农场提供的验收报告，各方确认的验收时间是2012年8月28日，一审认为其中的”8月”存在明显的涂改痕迹，但年份没有涂改痕迹，一审法院以对施工单位有利的原则，认定本案的竣工验收时间是2012年8月28日，据此认定诉讼时效起算时间，认定金建公司于2016年3月10日主张权利，已经超过法定诉讼时效，是正确的。 本院认为，双方当事人一致认可，本案讼争款项的性质为履行保证金，根据合同约定，其支付条件为”中标人完成施工合同约定的施工项目并通过竣（交）工质量验收后，凭工程质量验收合格证明申请返回履约保证金”。故工程竣工验收合格之日，为诉讼时效计算起日。现双方当事人均确认工程已经竣工验收合格，只是对具体验收合格时间有争议。双方当事人提供的证据确实存在不同的节点，监理单位出具的《项目监理机构工程款审查支付证书》一份，记载的竣工验收时间为2011年7月28日，金建公司分别于2016年3月10日及2016年4月6日向赤港农场发出《关于申请退回莆田市涵江区赤港廉租房二期1#-4#、6#、8#楼工程履约保证金的函》，自述”工程已于2012年7月28日竣工验收合格”，金建公司持有的《竣工验收报告》中，参与验收的相关部门盖章处均未填写日期，赤港农场提交的《竣工验收报告》中验收时间为2012年8月28日，其中8月中的”8”有明显改动痕迹。一审法院对该涂改作出了对金建公司有利的解释。认定竣工验收时间为2012年8月28日，符合对举证规则的适用包括优势证据的判断，并无不当。 另，本院认为，一审法院查清竣工验收时间为2012年8月28日，并依此计算诉讼时效的起日，但一审法院认定李国海的行为构成表见代理，并认为”赤港农场将905096元的履约保证金支付给李国海，该行为产生的后果应由金建公司承担，视为赤港农场已退还905096元履约保证金”。即李国海的表见代理行为，足以对金建公司产生实体权利的处分。则人民法院应根据权利义务相一致的原则，适用《中华人民共和国民法通则》第一百四十条”诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算”的规定，认定李国海的表见代理行为，足以对金建公司产生向赤港农场主张权利的法律效果。即2014年1月20日李国海提出付款请求，2014年1月22日赤港公司进行支付的行为，产生诉讼时效中断的效力。本案的诉讼时效应从2014年1月22日重新起算。一审法院对此未予以认定不当，应予纠正。但金建公司于2016年3月10日向赤港农场发函，要求退还剩余的履约保证金，其时间间隔仍已经超过两年。故一审法院虽然存在未审查诉讼时效中断事项的瑕疵，但其关于金建公司主张已经超过诉讼时效的认定并无不当。 综上所述，本院认为，金建公司的上诉请求与理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费14323元，由金建集团（福建）有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　　林天明 审判员　　王力勇 审判员　　黄　征

书记员　　余凰丹