福建靓丽市政园林建设工程有限公司与厦门百投建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

福建省莆田市秀屿区人民法院

民 事 判 决 书

（2015）秀民初字第2124号

原告福建靓丽市政园林建设工程有限公司，住所地福建省莆田市秀屿区。组织机构代码：68307118-1。

法定代表人陈冬梅，总经理。

委托代理人蔡德火、李萍，福建壶兰律师事务所律师。特别代理。

被告厦门百投建设工程有限公司，住所地福建省厦门市集美区。组织机构代码：30283444-9。

法定代表人陈德洲，总经理。

委托代理人温国锋，福建莆秀律师事务所律师。特别代理。

原告福建靓丽市政园林建设工程有限公司（以下简称靓丽公司）诉被告厦门百投建设工程有限公司（以下简称百投公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年5月25日受理后，原告向本院申请财产保全，要求依法查封被告百投公司放置在莆田市秀屿区木材加工区二期创业中路工地上名称为“徐工集团XZ320水平定向钻”（型号：SC8D190G2B1;机号:D9122004536）的机械设备一台，本院于2015年7月6日作出财产保全裁定。本院依法组成合议庭，于2015年8月14日公开开庭进行了审理。原告靓丽公司的委托代理人蔡德火，被告百投公司的委托代理人温国锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告靓丽公司诉称：2014年12月，其与被告百投公司签订《非开挖工程劳务合同》，约定将原告承建的“莆田市秀屿区木材加工区二期（峤江工业园）创业中路工程”中的污水管（PE管）拉管分项以包工包料方式分包给被告施工，并就被告的工作内容、管材规格、单价、工期、质量标准等项进行约定。合同签订后，原告依约支付订金及进度款，但被告施工进度缓慢且不断出现质量。2015年4月被告通知施工完成，但原告现场查看发现被告施工的管道严重变形，根本无法使用。原告要求被告重新拉管，但被告以各种理由拒绝。2015年5月17日，原告向被告寄送《关于莆田秀屿木材加工区二期（峤江工业园）拉管质量问题的郑重致函》，通知被告在收到函件后二日派员到现场重新拉管，否则由于总工期即将届满，原告只能委托其他公司拉管，并追究被告违约责任。但被告收到函件后依然置之不理，拒绝答复。原告只好于2015年5月21日向被告寄送《关于解除“非开挖工程劳务合同”的通知》，依法通知被告解除《非开挖工程劳务合同》，并委托其他公司重新拉管。请求依法判令被告退还原告工程款人民币25.23万元（以下货币均指人民币，庭审中变更该诉讼请求数额为27.07万元，被告表示无需重新指定举证期限），并赔偿原告因重新施工造成的直接经济损失60万元。

被告百投公司辩称：原告请求被告返还工程款27.07万元缺乏依据，被告已按合同约定履行义务，原告主张的PU管道变形并非被告造成，被告按原告提供的设计图纸完成施工任务，且被告提供的PU管道是合格的；原告请求被告赔偿经济损失缺乏依据，被告已按相关操作规范完成排管工程，原告诉称涉案工程管道不符合要求，应提供相应证据予以证明，被告在施工过程中全程均有原告公司人员在场视察；涉案工程是否存在质量问题及该质量问题是否由被告造成，时至今日原告未提供相应证据予以证明。综上，请求驳回原告对被告的诉讼请求。

原告靓丽公司就其主张向本院提供下列证据：

1、原告企业营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明各一份，欲证明原告的诉讼主体适格。

2、《非开挖工程劳务合同》一份，欲证明原告将莆田市秀屿区木材加工区二期（峤江工业园）创业中路工程中的污水管道拉管项目以包工包料方式分包给被告施工，合同对被告施工质量、工期、管材规格及包工包料价格等权利义务进行约定。

3、汇款凭证一组（10张），欲证明原告支付给被告工程款73.83万元。

4、照片一组（6张），欲证明被告施工的管道严重变形无法使用，必须重新施工。

5、《关于莆田市秀屿区木材加工区二期（峤江工业区）接管质量问题的郑重致函》、邮政快递单（寄件人存联）、快递查询结果各一份，欲证明原告于2015年5月16日向被告寄送函件，通知被告施工存在质量问题应当重新施工及要求被告按期履行合同义务、告知被告违约的后果和责任。

6、《关于解除<非开挖工程劳务合同>的通知》、邮政快递单、快递查询结果各一份，欲证明因被告收到原告函件后未答复和履行合同义务，原告于2015年5月21日依法通知被告解除合同，原告告知被告将另行委托其他公司施工并追究被告违约责任。

7、《购销合同》、上海伟泰实业发展有限公司营业执照、组织机构代码证及梁祖伟身份证各一份，欲证明因被告施工的拉管严重变形，原告只好向上海伟泰实业发展有限公司重新购买PE非开挖管用于秀屿区木材加工区二期（峤江工业园）创业中路工地使用；原告购买的非开挖管的长度、金额等事实；梁祖伟系上海伟泰实业发展有限公司法定代表人。

8、收据（1份）、增值税专用发票（3份）、转账凭证（4份）、订单详情单（2份）一组，欲证明原告支付给上海伟泰实业发展有限公司货款的事实。

9、《非开挖工程劳务合同》、泉州市海鑫非开挖管道工程有限公司营业执照、组织机构代码证、耿海涛身份证复印件各一份，欲证明被告违约后拒绝整改，原告只好委托泉州市海鑫非开挖管道工程有限公司重新拉管，花费拉管劳务费17.6万元。

10、通话录音光盘及录音记录文本一组，欲证明工程质量存在问题，原告多次催促被告进场施工，被告一直以各种理由推脱施工。

经质证，被告百投公司对证据1、2、3无异议。对证据4有异议，认为无法证明原告的主张，无法确定拍摄地点及是否系在涉案工程工地拍摄。对证据5有异议，认为被告并未收到该函件，快递单上虽显示原告邮寄物件，但无法证明原告就工程质量问题向被告发函。对证据6有异议，认为被告并未收到该函件及通知，原告是否有邮寄至被告处无法查明，原告是否有权单方解除合同及被告是否存在施工质量问题，原告均未提供证据证实。对证据7有异议，认为无法证明原告的主张，与本案无关联性。对证据8表示真实性无法确认，且与本案无关联性。对证据9表示与本案无关，原告与所谓的泉州海鑫公司签订非开挖劳务合同所履行的地段是否系原告主张的被告存在施工质量问题部分无法查明，该《非开挖劳务合同》中的单价与原、被告间签订的《非开挖劳务合同》存在较大差异。对证据10表示超过举证期限不予质证，附条件质证认为真实性需庭后核实，通话人“陈志敏”身份不清楚，从通话内容可以看出主要原因是原告设计问题，并非管道质量问题，被告已按合同约定组织施工，对于工程是否存在质量问题，原告从未提供有效证据证明。

本院经审查认为，被告对证据1、2、3无异议，本院予以认定。证据4照片的来源不明，被告又不予认可，故其证明力无法确认。证据5中邮政快递单显示的内件品名为“文件”、证据6中邮政快递单显示的内件品名为“资料”，无法证实被告已收到原告寄送的证据5中的《关于莆田市秀屿区木材加工区二期（峤江工业区）接管质量问题的郑重致函》及证据6中的《关于解除<非开挖工程劳务合同>的通知》，被告又不予认可，故证据5、6的证明力无法确认。证据7、8、9所显示的信息系原告与案外人发生的往来，被告又不予认可，故其真实性及与本案的关联性无法确认。被告对证据10录音光盘及通话记录文本的真实性表示庭后核实，但未在法定指定庭后7个工作日内向法庭书面答复，该证据虽未在本院指定的举证期限内提供，但与本案事实认定有重大影响，故其真实性本院予以认定。

被告百投公司就其主张向本院提供以下证据：

被告企业营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明各一份，欲证明被告公司主体适格。

经质证，原告对上述证据无异议。

本院经审查认为，原告对上述证据无异议，本院予以认定。

2015年9月25日，经原告申请，本院组织原、被告对涉案项目进行现场勘查。经勘查，涉案工程路段向北行驶方向的车道现共有三条下水管道，居中为被告施工的污水管道，东侧为原告主张的其委托案外人重新施工的污水管道，西侧为雨水管道（该雨水管道与本案无关），被告施工的污水管道存在变形现象，因管道积水、变形等原因暂无法人工探测所有变形位置及长度。原、被告对上述事实无异议。

根据以上举证、质证及法庭调查，本院认定本案事实如下：

原告靓丽公司与被告百投公司签订《非开挖工程劳务合同》，约定原告将莆田市秀屿木材加工区二期（峤江工业园）创业中路的污水管PE￠630全线管道以包工包料的方式发包给被告施工，人工和材料费用为1000元/米，工作量约为900米，合同价款共计90万元；质量标准为合格且标高和轴线符合设计图纸要求；保修期内由于乙方（被告）原因产生质量问题，由乙方单位免费维修，如乙方2天内不到位，由甲方（原告）处理，所发生的费用加10%的管理费由乙方承担。合同签订后被告进场施工，原告共计向被告支付款项73.83万元（该款项均汇给案外人宋亚军银行账户，被告对此不持异议）。原告提供的谈话录音显示案外人宋亚军系被告公司员工，宋亚军在谈话中称“工程是存在问题的”、“有300多米的管子是扁的，这个肯定是不行的，通不过验收的”、“我也承认工地有问题”、“200-300米的管子憋下去”。经现场勘查，原、被告对被告施工的污水管道存在变形现象不持异议，因管道积水、变形等原因暂无法人工探测所有变形位置及长度。2015年5月25日，原告以被告施工的管道存在质量问题为由向本院提起诉讼，要求被告返还相应工程款并赔偿经济损失。案经审理，因双方分歧较大，致无法调解。

综上所述，本院认为，原告靓丽公司与被告百投公司签订的《非开挖工程劳务合同》系双方真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方均应遵守。关于被告施工的管道是否存在质量问题及是否应当返还原告工程款27.07万元，因被告在现场勘查中已确认其施工的管道存在变形，且被告公司员工宋亚军确认“工程是存在问题的”、“有300多米的管子是扁的”、“我也承认工地有问题”、“200-300米的管子憋下去”，故原告提供的证据及申请进行的现场勘查足以认定被告施工的管道存在约300米的质量问题，根据本案合同关于人工和材料费用为1000元/米的约定，存在质量问题的管道造价约30万元。经本院依法释明，被告拒绝对其施工的管道是否存在质量问题、存在质量问题的原因及工程造价进行鉴定，故被告关于其已按合同约定履行义务，原告主张的PU管道变形并非被告造成，被告按原告提供的设计图纸完成施工任务，且被告提供的PU管道是合格的辩解意见无法采纳。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条的规定，“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”，鉴于污水管道的特殊性，部分变形可能造成整条管道的堵塞从而影响整条污水管道的使用价值，故在被告未提供证据反证因变形导致存在质量问题的管道准确长度及造价的情况下，原告主张被告返还价款27.07万元在存在质量问题的管道造价约30万元的范围内，该请求合理合法，应予支持。关于原告请求被告赔偿重新施工造成的直接经济损失60万元有无依据的问题，因无法证实原告提供的其与案外人签订的《购销合同》、《非开挖工程劳务合同》，及原告基于该二份合同所支付的款项系用于对本案不合格管道进行重新施工，且原告提供的证据亦无法证实重新施工造价与原施工造价间的差额，经本院依法释明，原告又拒绝对经济损失申请鉴定，故其请求被告赔偿其直接经济损失60万元证据不足，本院无法支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十二条、第二百八十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条第二款之规定，判决如下：

一、被告厦门百投建设工程有限公司应在判决生效之日起五日内支付给原告福建靓丽市政园林建设工程有限公司工程款人民币二十七万零七百元；

二、驳回原告福建靓丽市政园林建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费人民币3154元，由被告厦门百投建设工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省莆田市中级人民法院。

审　判　长　　周志雄

人民陪审员　　陈国太

人民陪审员　　林建清

二〇一五年十一月二十四日

书　记　员　　徐静萍

附：相关法律法规及申请执行提示

《中华人民共和国合同法》

第二百六十二条【质量不合约定的责任】承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。

第二百八十七条【适用承揽合同的规定】本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

第八条第二款对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。

申请执行提示：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。