福建靓丽市政园林建设工程有限公司、厦门百投建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省莆田市中级人民法院

民事判决书

（2016）闽03民终504号

上诉人（原审原告）：福建靓丽市政园林建设工程有限公司，住所地福建省莆田市秀屿区湄洲岛湄洲北大道1588号，统一社会信用代码91350300683071181H。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：***、**，福建壶兰律师事务所执业律师，委托权限特别代理。

上诉人（原审被告）：厦门百投建设工程有限公司，住所地福建省厦门市集美区同集南路顶斌大厦607室，统一社会信用代码91350211302834449J。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：***、***，***一律师事务所执业律师，委托权限特别代理。

上诉福建靓丽市政园林建设工程有限公司（以下简称靓丽公司）因与上诉人厦门百投建设工程有限公司（以下简称百投公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服莆田市秀屿区人民法院（2015）秀民初字第2124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人靓丽公司的委托诉讼代理人***、上诉人百投公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

靓丽公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判百投公司赔偿给靓丽公司因重新施工造成的经济损失60万元。事实和理由：一、一审法院认为”无法证实靓丽公司提供的其与案外人签订的《购销合同》、《非开挖工程劳务合同》及靓丽公司基于该二份合同所支付的款项系用于对本案不合格管道进行重新施工”是错误的。1、本案百投公司对其所施工的300米左右管道因质量不合格需要重新施工表示确认；2、经原审法院对施工现场的勘察可证实，靓丽公司已对质量不合格部分的管道进行重新施工，必然存在经济损失；3、靓丽公司提供的其与案外人签订的《购销合同》、《非开挖工程劳务合同》及相关付款凭证所支付的款项系用于本案重新施工的事实清楚，足以认定靓丽公司因重新施工造成的经济损失；二、一审法院对靓丽公司主张的重新施工费用60万元没有支持是错误的。1、本案百投公司经靓丽公司多次通知，仍对发生质量问题的管道拒不重新施工，靓丽公司要求百投公司承担重新施工所发生的实际费用符合双方签订的《非开挖工程劳务合同》的规定；2、靓丽公司提供的合同及付款凭证足以证明靓丽公司另行购买材料及委托其他单位施工所支出的费用，故无需委托鉴定机构对靓丽公司重新施工的经济损失进行评估鉴定；三、一审法院对靓丽公司发函通知百投公司发生质量问题要求重新施工及解除合同的事实没有认定是错误的。靓丽公司提供的邮政快递详情单及相关函件，足以证实靓丽公司所主张的通知百投公司重新施工及在百投公司拒绝重新施工时通知解除合同的事实。

百投公司辩称，一、靓丽公司在工程未经竣工验收的情况下擅自使用，现又以使用部分质量不符合约定为由主张权利，应不予支持。讼争工程完成后，靓丽公司并未组织对管线工程单项进行验收，随即在路面上组织大型工程机械进行路面施工，并放任大量的土方车等施工车辆在路面上通行，路面施工完成后，也未与建设单位进行竣工验收，就放任社会车辆在该道路上通行，导致无法确定管线产生问题系因施工管线存在质量问题或因靓丽公司擅自使用；二、一审举证责任分配是错误的，导致管道是否存在质量问题尚未查清。本案应由靓丽公司负责委托有关机构对管线质量是否符合国家标准、抗压强度是否合格、施工是否符合规范等进行鉴定，而非要求百投公司委托鉴定，百投公司不应承担由此产生的不利后果；三、本案是否存在设计瑕疵应予一并查清。本案讼争工程所用污水管的型号规格系由靓丽公司指定，应查明该污水管的型号规则是否符合原设计要求、原设计是否符合国家规范、是否符合所涉道路车流量状况及通行要求，以确定百投公司是否应当免责，鉴于靓丽公司未经竣工验收而擅自使用道路，举证责任及鉴定责任均应由百投公司承担。

百投公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回靓丽公司的全部诉讼请求；2、本案诉讼费全部由靓丽公司承担。事实和理由：与答辩意见一致。

靓丽公司辩称，一、百投公司称工程未经竣工验收即使用并非事实，本案工程系地下施工，在施工同时在路面上通行不属于使用，使用系指管道的使用，本案的管道还未使用；二、本案系承揽合同纠纷，百投公司不能证明其有免责事由；三、百投公司作为专业的管道施工单位，在无异议情况下对本案工程进行施工，本案工程质量出现问题部分系百投公司施工部分的其中300多米，故并不存在设计问题，是因百投公司施工原因所造成。

靓丽公司向一审法院起诉请求：依法判令百投公司退还靓丽公司工程款27.07万元，并赔偿靓丽公司因重新施工造成的直接经济损失60万元。

一审法院认定的事实：靓丽公司与百投公司签订《非开挖工程劳务合同》，约定靓丽公司将莆田市秀屿木材加工区二期（峤江工业园）创业中路的污水管PE￠630全线管道以包工包料的方式发包给百投公司施工，人工和材料费用为1000元/米，工作量约为900米，合同价款共计90万元；质量标准为合格且标高和轴线符合设计图纸要求；保修期内由于乙方（被告）原因产生质量问题，由乙方单位免费维修，如乙方2天内不到位，由甲方（原告）处理，所发生的费用加10%的管理费由乙方承担。合同签订后被告进场施工，靓丽公司共计向百投公司支付款项73.83万元（该款项均汇给案外人*亚军银行账户，百投公司对此不持异议）。靓丽公司提供的谈话录音显示案外人*亚军系百投公司公司员工，***在谈话中称”工程是存在问题的”、”有300多米的管子是*的，这个肯定是不行的，通不过验收的”、”我也承认工地有问题”、”200-300米的管子憋下去”。经现场勘查，双方对百投公司施工的污水管道存在变形现象不持异议，因管道积水、变形等原因暂无法人工探测所有变形位置及长度。2015年5月25日，靓丽公司以百投公司施工的管道存在质量问题为由向法院提起诉讼，要求百投公司返还相应工程款并赔偿经济损失。

一审法院认为，靓丽公司与百投公司签订的《非开挖工程劳务合同》系双方真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方均应遵守。关于百投公司施工的管道是否存在质量问题及是否应当返还靓丽公司工程款27.07万元，因百投公司在现场勘查中已确认其施工的管道存在变形，且百投公司公司员工*亚军确认”工程是存在问题的”、”有300多米的管子是*的”、”我也承认工地有问题”、”200-300米的管子憋下去”，故靓丽公司提供的证据及申请进行的现场勘查足以认定百投公司施工的管道存在约300米的质量问题，根据本案合同关于人工和材料费用为1000元/米的约定，存在质量问题的管道造价约30万元。经法院依法释明，百投公司拒绝对其施工的管道是否存在质量问题、存在质量问题的原因及工程造价进行鉴定，故百投公司关于其已按合同约定履行义务，靓丽公司主张的PU管道变形并非百投公司造成，百投公司按靓丽公司提供的设计图纸完成施工任务，且百投公司提供的PU管道是合格的辩解意见无法采纳。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条的规定，”承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”，鉴于污水管道的特殊性，部分变形可能造成整条管道的堵塞从而影响整条污水管道的使用价值，故在百投公司未提供证据反证因变形导致存在质量问题的管道准确长度及造价的情况下，靓丽公司主张百投公司返还价款27.07万元在存在质量问题的管道造价约30万元的范围内，该请求合理合法，应予支持。关于靓丽公司请求百投公司赔偿重新施工造成的直接经济损失60万元有无依据的问题，因无法证实靓丽公司提供的其与案外人签订的《购销合同》、《非开挖工程劳务合同》，及靓丽公司基于该二份合同所支付的款项系用于对本案不合格管道进行重新施工，且靓丽公司提供的证据亦无法证实重新施工造价与原施工造价间的差额，经本院依法释明，靓丽公司又拒绝对经济损失申请鉴定，故其请求百投公司赔偿其直接经济损失60万元证据不足，法院无法支持。判决：一、厦门百投建设工程有限公司应在判决生效之日起五日内支付给福建靓丽市政园林建设工程有限公司工程款人民币二十七万零七百元；二、驳回福建靓丽市政园林建设工程有限公司的其他诉讼请求。

各方当事人在一审时提供的证据已随案移本院，各方当事人发表的质证意见同一审庭审笔录的记载。本院二审期间，百投公司围绕上诉请求依法提交如下证据：

产品合格证、管材出厂检验报告（复印件）各一份。欲证明，靓丽公司与百投公司之间约定使用的管材符合产品质量要求，管道变形并非因管材质量问题引起。

靓丽公司质证认为，百投公司二审期间提供的证据不属于新证据，附条件质证：上述证据均为复印件，故对该证据的真实性不予确认，且产品合格证也与本案不具关联性。

本院审查认为，该证据无法证明与本案存在关联性，故对该份证据本院依法不予采纳。

本院在审理过程中，对原审查明的事实，靓丽公司与百投公司均没有异议，对当事人没有异议的事实，本院予以确认。

根据本案的诉辩情况，根据民事诉讼法第六十四条第一款：”当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，本院对有关问题分析认定如下：

首先，本案工程存在质量问题的原因是否系因百投公司施工所致。对此，百投公司于2016年5月5日向本院申请对涉案工程出现质量问题的原因进行鉴定。本院对该鉴定申请予以准许，并将相关材料移送福建天泽司法鉴定所进行鉴定，但因涉案工程的实际状况及双方选择的鉴定方案无法实现鉴定目的，福建天泽司法鉴定所以无法鉴定为由于2017年8月21日作退件处理，故对该争议内容本院依法从双方的举证责任及举证情况予以认定。根据一审法院的现场勘查情况，涉案工程确实存在质量问题，对此双方当事人亦无异议，本院予以确认；因涉案工程产生质量问题的原因无法鉴定，根据勘查结论及靓丽公司的举证情况，本院认为靓丽公司已完成其该部分的举证责任，百投公司主张施工的管道已实际使用、本案工程存在设计问题及管道产生质量问题的原因系因靓丽公司允许路面通车所致，但均未向本院提供证据予以证明，由此产生的不利法律后果应由其承担，一审法院对该部分认定并无不当，本院依法予以维持。

其次，靓丽公司请求百投公司支付损失60万元有无依据的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条之规定，”承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”，因此靓丽公司应对涉案工程因百投公司施工造成质量问题导致其产生经济损失60万元承担相应的举证责任。对此，靓丽公司向本院提供《购销合同》、《非开挖工程劳务合同》等，但并未举证证明购买的货物确系用于问题部分工程的重新施工及《非开挖工程劳务合同》的实际履行情况，故本院认为靓丽公司并未完成其该部分举证责任，一审法院对该部分的认定亦无不当，本院依法予以维持。

综上所述，靓丽公司及百投公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应于维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费，由上诉人福建靓丽市政园林建设工程有限公司负担1577元，由上诉人厦门百投建设工程有限公司负担1577元。

本判决为终审判决。

审判长陈婷

代理审判员***

代理审判员***

二〇一七年十一月三十日

书记员***

附：本案适用的主要法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。