某某、龙岩市苑景园林设计工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省龙岩市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）闽08民终840号

上诉人（原审原告）:***，男，1972年12月25日出生，汉族，住上杭县。

委托诉讼代理人：肖正华，福建政华律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：龙岩市苑景园林设计工程有限公司，住所地龙岩市新罗区西陂街道龙腾北路1号3幢5层501室，统一社会信用代码9135080067402915X6。

法定代表人：罗苹艳，董事长。

委托诉讼代理人：黄文坤，福建六韬律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人龙岩市苑景园林设计工程有限公司（下称龙岩苑景园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省上杭县人民法院（2017）闽0823民初1248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月7日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人肖正华与被上诉人龙岩苑景园林公司的委托诉讼代理人黄文坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决第二项，改判由龙岩苑景园林公司支付少付的工程款141774.76元及多扣的设备使用费41262.1元合计183036.86元及该款自2014年5月20日起至法院判决确定履行之日止按中国人民银行规定的同期同类借款基准利率计算的利息。事实与理由：一、一审判决认定事实不清、证据不足。1、双方签订的《紫金喷播项目协议书》，是***转包龙岩苑景园林公司所承包的紫金矿业集团股份有限公司紫金山金铜矿余田坑库区高陡边坡喷播绿化工程。其他三个绿化工程（《余田坑1#坝往466硐口路上下高陡坡喷播绿化工程》、《铜矿3号子坝290标高以上边坡喷播绿化工程》、《金矿三选厂522至430新开路边坡喷播绿化工程》）根本就不在《紫金喷播项目协议书》结算约定范围内。2、2016年8月2日，***起诉龙岩苑景园林公司的诉讼请求只是要求龙岩苑景园林公司支付按照《紫金喷播项目协议书》计算的未付部分，即剩余的20%的工程款172109.3元进行起诉，而未对《余田坑1#坝往466硐口路上下高陡坡喷播绿化工程施工合同》、《铜矿3号子坝290标高以上边坡喷播绿化工程施工合同》、《金矿三选厂522至430新开路边坡喷播绿化工程施工合同》三份合同约定的单价及龙岩苑景园林公司履行合同过程中多扣设备使用费41262.1元进行起诉，一、二审法院对此二项并没有进行审理，更未作出判决。3、***与龙岩苑景园林公司分别于2012年1月16日和9月26日就工程款支付情况进行初步对账，并非是结算，双方对账时，工程还没有完工，怎么进行结算？一审判决认定”双方对第一期应支付80%的工程款已结算，并签字确认。”不符合客观事实，也不符合法律规定。4、***与龙岩苑景园林公司双方签订的《紫金喷播项目协议书》已经被龙岩市中级人民法院于2017年7月19日作出（2017）闽08民终803号判决确认为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，《余田坑库区高陡坡喷播绿化工程》双方按照《紫金喷播项目协议书》约定单价进行结算这是符合法律规定的，而《余田坑1＃坝往466硐口路上高陡坡喷播绿化工程》《铜矿3号子坝290标高以上边坡喷播绿化工程》、《金矿三选厂522至430新开路边坡喷播绿化工程》双方没有具体合同的结算单价，依法应当按照《余田坑1＃坝往466硐口路上高陡坡喷播绿化工程施工合同》、《铜矿3号子坝290标高以上边坡喷播绿化工程施工合同》、《金矿三选厂522至430新开路边坡喷播绿化工程施工合同》约定的单价进行结算。一审法院全部工程按照《紫金喷播项目协议书》进行结算完全是错误的。5、***所做四项工程紫金矿业支付总工程款为1212901.49元，其中《余田坑库区高陡坡喷播绿化工程》的工程款为282611.64元；《余田坑1＃坝往466硐口路上高陡坡喷播绿化工程》的工程款为278113.03元；《铜矿3号子坝290标高以上边坡喷播绿化工程》的工程款为302125.77元、《金矿三选厂522至430新开路边坡喷播绿化工程》的工程款为350051.05元（见四份《紫金矿业集团股份有限公司工程总结算书》）。而龙岩苑景园林公司实际支付给***工程款（包括工地用油鸡粪等）758076.45元（龙岩苑景园林公司自己也确认的数额）加上判决书已经确认的172109.3元总计930185.75元，龙岩苑景园林公司通过转包非法得利282715.74元，***只要求支付合同价款141774.76元，并不过分且符合法律规定。一审判决却以”双方对第一期应支付80%的工程款已结算，并签字确认”为由，驳回***的诉讼请求，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定。此外：1、***与龙岩苑景园林公司在2012年1月16日对前期绿化工程的对账单据，虽然未载明扣除设备使用款。但该对账单据却扣除了损耗费93279.93元。2、2012年1月16日，龙岩苑景园林公司书写的对前期绿化工程的对账单据，给***的喷播单价是31.6元/㎡，而2012年9月26日的对账单据给***的喷播单价为31元，说明龙岩苑景园林公司没有按照《紫金喷播项目协议书》约定给***支付工程款。3、《紫金喷播项目协议书》因***起诉被人民法院判决书确认为无效，合同被确认无效后，工程款的结算应当按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，《余田坑库区高陡坡喷播绿化工程》的结算，按照双方《紫金喷播项目协议书》约定单价进行结算这是符合法律规定的，而《余田坑1＃坝往466硐口路上高陡坡喷播绿化工程》《铜矿3号子坝290标高以上边坡喷播绿化工程》、《金矿三选厂522至430新开路边坡喷播绿化工程》双方没有具体合同的结算单价，就不应当按照双方《紫金喷播项目协议书》约定单价进行结算而应当按照龙岩苑景园林公司与紫金矿业公司之间的合同单价进行才符合法律规定，而一审法院判决书把***所做的四项工程仍然以双方《紫金喷播项目协议书》约定单价进行结算显然是错误的。二、一审判决适用法律与确定结算单价相悖。一审判决适用最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，应当根据双方之间签订的不同合同的不同约定，确定不同的结算单价，但一审却确定了对***不利的结算单价进行判决，显然不当。请求二审改判支持***的诉讼请求。

龙岩苑景园林公司辩称：一审判决后，被上诉人已经向上诉人支付了20000元，履行完了一审判决确定的义务，并由上诉人向被上诉人出具了《收据》，载明”双方债权债务已结清，互不再向对方主张任何权利”。请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：判决龙岩苑景园林公司在判决生效后十日内支付***紫金喷播项目工程款209299.89元，并支付该款自2014年5月20日起至法院判决确定支付之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算的利息。在一审庭审时，***变更诉讼请求为：判决龙岩苑景园林公司在判决生效后十日内支付***紫金喷播项目工程款199798.8元，并支付该款自2014年5月20日起至法院判决确定支付之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算的利息。

一审法院认定事实：2011年10月5日，龙岩苑景园林公司与紫金矿业集团股份有限公司紫金山金铜矿签订施工合同，承包余田坑库区高陡边坡喷播绿化工程施工合同。2011年10月13日，龙岩苑景园林公司与***签订《紫金喷播项目协议书》，合同约定，龙岩苑景园林公司将其在紫金山金铜矿有限公司于2011年10月份开始的紫金山余田坑喷播植草项目交由***施工，龙岩苑景园林公司派一管理代表驻地跟踪现场质量、制度及与业主的沟通。合同单价：甲方按31.6元/㎡支付给***工程款，面积按业主与龙岩苑景园林公司验收的面积为准。付款方式：业主第一次给付龙岩苑景园林公司60%的工程款到账3天后，龙岩苑景园林公司支付***80%工程款，但应扣回龙岩苑景园林公司支付的进场费、税款及油款等费用。项目验收后，业主支付完剩余工程款，龙岩苑景园林公司按验收工程量支付剩余工程款。2011年12月15日龙岩苑景园林公司再次与紫金矿业集团股份有限公司紫金山金铜矿签订施工合同，承包余田坑1＃坝往466硐口路上下高陡坡喷播绿化工程。之后，双方又签订了另两份施工合同，由龙岩苑景园林公司承包铜矿3号子坝290标高以上边坡喷播绿化工程和金矿三选厂522至430新开路边坡喷播绿化工程。上述共四项绿化工程，已验收并交付使用。2016年8月2日，***以龙岩苑景园林公司只支付其80%的工程款，剩余20%的工程款未支付为由向本院提起诉讼，要求判决龙岩苑景园林公司支付工程款172109.3元（具体数额以龙岩苑景园林公司与紫金矿业集团金铜矿公司之间的结算数据为准），并支付该款自2013年1月1日起至法院确认支付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。2017年2月9日，一审法院作出判决，由龙岩苑景园林公司支付***剩余20%的工程款即198372.33元，并支付该款自2013年1月1日起至判决确认履行之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。龙岩苑景园林公司不服判决，提起上诉。2017年10月19日，龙岩市中级人民法院作出（2017）闽08民终803号二审判决，确认上述四项绿化工程的工程款合计为944356.19元，除龙岩苑景园林公司已支付80%的工程款外，龙岩苑景园林公司尚欠***20%的工程款188871.24元（944356.19元×20%），应支付剩余工程款的时间是2014年5月20日，因***未增加诉讼请求，二审以一审违反不告不理原则，撤销一审相关判决，改判龙岩苑景园林公司支付***工程款172109.3元，并支付该款自2014年5月20日起至判决确认履行之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。对于上述当事人双方没有争议的事实，予以确认。双方当事人对挂靠还是转包有争议。***认为余田坑库区高陡边坡喷播绿化等四项工程是其挂靠龙岩苑景园林公司承包施工，未提供证据证明，且生效判决确认双方是转包关系。因此，认定龙岩苑景园林公司向紫金矿业集团金铜矿公司承包上述四项绿化工程，转包给***施工。

一审法院认为，生效的（2017）闽08民终803号民事判决确认龙岩苑景园林公司尚欠***的工程款为188871.24元（944356.19元×20%），以***未增加诉讼请求为由，判决龙岩苑景园林公司支付***工程款172109.3元，剩余工程款16761.94元，***未起诉，二审未作判决。现***起诉要求龙岩苑景园林公司支付该部分剩余工程款16761.94元，有事实和法律依据，应予以支持。龙岩苑景园林公司认为本次诉讼与（2017）闽0823民初2037号和（2017）闽08民终803号案件的诉讼相同，违反一事不二理原则。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。***本次诉讼要求判决龙岩苑景园林公司支付前次诉讼未作判决的剩余工程款16761.94元，不违反法律规定，对龙岩苑景园林公司的反驳理由不予采纳。

龙岩苑景园林公司认为上述四项绿化工程的工程款合计为903215.44元，但生效的（2017）闽08民终803号判决确认上述四项绿化工程的工程款合计为944356.19元，并以此作为依据判决龙岩苑景园林公司应支付剩余工程款的金额。因此，龙岩苑景园林公司该项反驳理由不符合法律规定，不予采纳。***认为其施工的铜矿3号子坝290标高以上边坡喷播绿化工程和金矿三选厂522至430新开路边坡喷播绿化工程，龙岩苑景园林公司在第一期应支付80%的工程款，但只支付60%的工程款，要求判决龙岩苑景园林公司支付该两项绿化工程另20%的工程款即141774.76元。生效的（2017）闽08民终803号判决以双方结算已明确为由，确认龙岩苑景园林公司已支付***上述四项工程80%的工程款。且根据双方在2012年9月26日对铜矿3号子坝290标高以上边坡喷播绿化工程和金矿三选厂522至430新开路边坡喷播绿化工程的结算单据，载明龙岩苑景园林公司收到紫金矿业集团公司60%的工程款，以及根据工程量和龙岩苑景园林公司、***双方约定的单价，计算总工程款80%的金额，并以此作为应支付***工程款的依据（尚未扣除油款、借款等）。因此，双方对第一期应支付80%的工程款已结算，并签字确认。***的该项主张，没有事实和法律依据，不予支持。

***认为双方签订的《紫金喷播项目协议书》约定，龙岩苑景园林公司现场提供一套干喷空压机给***无偿使用，要求判决龙岩苑景园林公司支付多扣除的设备使用费41262.1元。双方在2012年1月16日对前期绿化工程的结算单据，并未载明扣除设备使用款。双方在2012年9月26日对铜矿3号子坝290标高以上边坡喷播绿化工程和金矿三选厂522至430新开路边坡喷播绿化工程的结算，应付工程款扣除了设备使用款23375.1元，但双方在结算单据上签字确认，且喷播单价31元/㎡与双方签订的《紫金喷播项目协议书》约定喷播单价31.6元/㎡不同，应认定双方对上述两个项目的转包作了不同的约定。因此，***要求龙岩苑景园林公司支付多扣除的设备使用费，没有事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、龙岩市苑景园林设计工程有限公司应在本判决生效之日起十日内支付***工程款16761.94元及该款自2014年5月20日起至本判决确定履行之日按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算的利息；二、驳回***的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4296元，适用简易程序减半收取2148元，由***负担1968元，龙岩市苑景园林设计工程有限公司负担180元。

二审期间，被上诉人向本院提交证据如下：上诉人***于2018年2月1日出具给被上诉人的《收据》及被上诉人向上诉人支付该《收据》中款项的银行《转账凭证》打印件各一份，其中《收据》载明”兹收到龙岩市苑景园林设计工程有限公司支付（2017）闽0823民初1248号《民事判决书》确定的工程款16761.94元及利息3238.06,合计20000元(大写人民币贰万元整),此款汇入***账户。该判决书确定的义务已全部付清，至此，双方债权债务已结清，互不再向对方主张任何权利。此据收款人***2018年2月1日”，该两份证据证明：一审判决后，被上诉人已经履行了一审判决确定的义务，***已收到全部款项，且双方在《收条》中明确本案债权债务已经了结，互不向对方主张任何权利。上诉人经质证，对其真实性无异议，但认为被上诉人只是履行一审判决确认的事实部分，没有确认的事实部分没有包含其中。

二审另查明，上诉人***对一审判决认定的事实无异议，但是其认为一审遗漏认定事实：余田坑1号往466绿化工程80％以内的双方当事人还未结算。被上诉人龙岩苑景园林公司对一审判决认定的事实无异议。对当事人无争议的事实，本院予以确认。

本院认为，根据一、二审查明的事实，上诉人***提起本案诉讼所主张的紫金喷播项目工程款199798.8元，系被上诉人龙岩苑景园林公司向紫金矿业集团股份有限公司紫金山金铜矿承包的四项工程中的一部分。但根据已经发生法律效力的本院（2017）闽08民终803号民事判决认定的事实，该四项工程的总价款为944356.19元。在该案中，上诉人起诉时自认被上诉人已经向其支付了80%的工程款，并仅起诉要求被上诉人支付剩余的20%工程款172109.3元，对此，该生效判决已经全部支持了该诉讼请求。同时，根据该生效判决的认定，因剩余20%的工程款实际为188871.24元，故实际尚有16761.94元未支付。上诉人的起本案诉讼并在一审法院作出被上诉人应向上诉人支付该16761.94元的判决后，被上诉人亦在二审诉讼期间主动履行一审判决确定的义务，已经向上诉人支付了该全部款项，并由上诉人出具《收据》予以确认。且上诉人在该《收据》中已经明确”该判决书确定的义务已全部付清，至此，双方债权债务已结清，互不再向对方主张任何权利”。综上，根据已经发生法律效力的本院（2017）闽08民终803号民事判决确认的事实，被上诉人已经向上诉人支付了本案四项工程的全部价款944356.19元。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决确定的义务上诉人已经履行完毕。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4296元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张煌忠

审 判 员　陈水柏

审 判 员　范文祥

二〇一八年六月二十七日

法官助理　张婷婷

书 记 员　傅珍妮

附相关法条：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。