某某与福建乐程市政园林工程有限公司、中国平安财产保险股份有限公司漳州中心支公司提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

福建省漳州市龙文区人民法院

民事判决书

（2018）闽0603民初498号

原告：***，男，1952年11月21日出生，汉族，住福建省漳州市龙文区。

委托诉讼代理人：***，福建律睿律师事务所律师。

被告：福建乐程市政园林工程有限公司，住所地福建省漳州市龙江路以东、水仙大街以北明发商业广场7幢1梯1701号，统一社会信用代码91350603683062963D。

法定代表人：**，执行董事。

委托诉讼代理人：***，福建朗马律师事务所律师。

被告：中国平安财产保险股份有限公司漳州中心支公司，住所地福建省漳州市龙文区九龙大道以东漳州碧湖万达广场A2地块9幢1901-1910号，统一社会信用代码913506008565135678。

主要负责人：**，总经理。

委托诉讼代理人：***，福建簪华律师事务所律师。

原告***与被告福建乐程市政园林工程有限公司（以下简称乐程园林公司）、中国平安财产保险股份有限公司漳州中心支公司（以下简称平安财险漳州支公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年2月11日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人***、被告乐程园林公司的诉讼代理人***、被告平安财险漳州支公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

王国荣向本院提出诉讼请求：判令乐程园林公司、平安财险漳州支公司共同赔偿***医疗费等损失72084.36元，诉讼过程中，王国荣变更诉讼请求金额为198207.23元。事实和理由：乐程园林公司是园林绿化企业，自2017年1月起，***受乐程园林公司的雇请，在漳州市区胜利公园等市政公园从事园林养护作业，乐程园林公司的法定代表人张某每月支付王国荣工资。2017年9月29日8时许，***在胜利公园进行绿化修剪时，从树上摔下受伤，在场其他工人拨打急救电话将其送往漳州市医院抢救，住院治疗15天，后又转院至中国人民解放军第一七五医院手术治疗，住院7天。出院医嘱：术后3个月卧床休息为主、适当补充钙质等营养物质等。本次事故给***造成如下损失：医疗费55616.94元，护理费140×（22+78）=14000元，误工费（至定残前一日）140×（22+159）=25340元，交通费1000元，住院伙食补助费50×22=1100元，营养费55616.94×15%=8342.54元，残疾赔偿金16335×（30%+1%）×（20-5）=75957.75元，精神损失费15000元，鉴定费1850元，以上合计198207.23元。

乐程园林公司辩称，一、***在工作中未做好安全防护措施导致受伤，本身存在重大过错，应承担本次事故的主要责任。首先，王国荣属高龄雇员，乐程园林公司雇佣时已明确告知其工作职责：“只许给花草浇水，未经允许不得爬高爬低”，而***未经乐程园林公司同意，私自搬移工程梯对高处的树木进行修剪，已然违反双方的劳务合同约定。其次，***并非专业的绿化修剪园艺师，园艺师的工作必须经过正规的培训，持证才可上岗作业，其行为属于无证上岗。再次，根据行业规则以及日常工作习惯，绿化树木的修剪工作属于高处作业，具有一定的危险性，作业的实施必须先做好安全防护措施，然后再由两个工作人员配合，一个负责工程梯的安全稳固，另一个方可进行作业修剪，并且，当时王国荣作业修剪的现场，还有其它工友可以协助配合，而***却私自一人作业，明显未尽到安全注意的义务，也违反工作流程规定。综上，王国荣无证上岗、违反行业规则，又未做好自身安全防护措施，最终才导致事故的发生，因此，***对其自身行为存在重大过错，理应承担事故的主要责任。二、***主张的赔偿事项，应按***与乐程园林公司之间的过错责任比例进行分担，且部分赔偿不符合法律规定，具体理由如下：1、医疗费用55616.94元过高，部分不具有事实依据；2、误工、护理费用应以***的每月实际工资1700元计算，每日工资为56.6元，且鉴定机构对护理依赖程度未做出评定，无法达到生活完全不能自理的程度，因此，王国荣的出院后的护理期限78天应按生活部分不能自理，即按50%计算护理费用。误工期限计算至定残前一日的实际期间为177天，且误工期限过长，应按医嘱建议3个月计算。3、交通费用***无提供正规票据，无法证明该些费用的支出，只能按每日10元计算。4、住院伙食补助费用过高，应按漳州市的标准按日15元计算。5、营养费用过高，且医嘱并无列明“加强营养”，该项费用不应支持。6、残疾赔偿金，应按***受伤时的上一年度农村人均可支配收入14999元计算。7、精神抚慰金过高，应按12000元计算。8、鉴定费用，属***主张赔偿的举证成本，应自行承担。三、乐程园林公司在***住院期间已为其垫付了医疗费用人民币45000元，对于乐程园林公司超出赔偿的部分***应当予以返还。

平安财险漳州支公司辩称，一、本案在程序不应直接将平安财险漳州支公司列为被告，王国荣诉请平安财险漳州支公司直接对其承担赔偿责任没有合同和法律依据。首先，***基于乐程园林公司与平安财险漳州支公司签订的雇主责任保险合同诉请赔偿，但***并非保险合同的投保人或被保险人，无权直接要求理赔。即使是被保险人根据保险条款第二十六条规定，如其未向雇员赔偿，也无权向平安财险漳州支公司要求理赔。其次，本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，而非保险合同纠纷，***直接起诉保险公司要求赔偿，明显没有法律依据。二、本案从***提供的证据，尚无法充分证明其系乐程园林公司的雇员，且其受伤符合保险条款第三条保险责任规定的可认定为工伤的情形，并且其系本案保险合同中《投保雇员清单》中的人员，故本案应由***进一步举证，否则应承担举证不能的法律后果。三、本案保险合同明确约定，每人死亡伤残赔偿限额200000元，伤残赔偿比例需按《伤残等级赔偿限额比例表确定》，每次事故误工费绝对免赔天数为5天×每人误工费用50元/天=250元，即死亡伤残赔偿限额为200000元×30%-250=59750元；每人医疗费用赔偿限额20000元，每次事故医疗费用绝对免赔300元后赔偿90%，即医疗费用赔偿限额为（20000元-300元）×90%=17730元。四、本案王国荣未对事故发生的具体过程及是否系从事雇佣活动遭受损害进行举证，无法确认各方责任及过错程度，诉请被告方承担全部赔偿责任，明显不能成立。五、本案***诉请的各项赔偿损失也没有事实和法律依据，依法不能成立。1、医疗费：根据保险条款规定，平安财险漳州支公司仅承担扣除工伤保险基金已支付的医疗费及其他途径已经获得补偿之外的，医保部门规定可报销的、必要的、合理的医疗费用剩余部分的保险责任，即应当扣除***已经得到赔偿、补偿金额及非医保费用12381.45元。2、误工费：***已年满65岁，误工费没有法律依据，且根据保险条款规定，误工费应按50元/天标准，并扣除5天的绝对免赔天数。3、残疾赔偿金：根据伤残等级赔偿比例特约条款B的规定，八级伤残对应的赔偿比例为30%，如果存在两项不同级，以级别高者为伤残等级，故本案应按八级伤残确定赔偿金。4、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金等，不属于赔偿范围。

经审理查明，2017年1月份开始，乐程园林公司雇请***从事园林养护工作。2017年9月29日上午8时多，***在漳州市芗城区胜利公园工作时，因爬梯修剪绿化树摔伤，被送往漳州市医院住院治疗15天至2017年10月14日。当日，***转往中国人民解放军第一七五医院继续住院治疗7天。中国人民解放军第一七五医院出院记录中出院医嘱记载：1.…；2.术后3个月内予卧床休息为主，在胸腰部支具外固定下可以坐起来及下地行走，睡觉时可去除支具；3.…；4.…；5.半年内避免重体力活动，避免剧烈运动；6.适当补充钙质等营养物质，促进骨折愈合。6.…。王国荣两次住院共花费医疗费55616.94元。

诉讼中，***申请对伤残等级、后续治疗费、出院后护理期限及护理依赖程度进行鉴定，本院依法委托***真司法鉴定所进行鉴定，该所于2018年3月26日出具寻真司法鉴定所［2018］临鉴字第207号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：***伤残等级评定为捌级伤残，附加一项拾级伤残。王国荣取骨折内固定物医疗后续费用以医院实际医疗发生后要求赔偿。***损伤未构成长期护理依赖。***出院后护理期限评定为78天。乐程园林公司申请对***涉案医疗费用中与受伤事故的损害没有关联性的用药及医疗费用进行鉴定，本院依法委托***真司法鉴定所进行鉴定，该所于2018年6月6日出具寻真司法鉴定所［2018］临鉴字第207B号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：王国荣漳州市医院、一七五医院治疗用药费用评定为合理。一七五医院门诊收费票据：2017年10月14日合计102.40元未提供清单，不予评定。

本案事故发生后，乐程园林公司向王国荣垫付45000元。

乐程园林公司向平安财险漳州支公司投保雇主责任保险，保险期间为2016年11月26日至2017年11月25日，***在投保雇员名单中。

本院认为，乐程园林公司雇佣***从事园林养护作业，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(?javascript:SLC(35573,0)?)（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”规定，双方形成劳务关系。***在提供劳务过程中因修剪绿化树导致摔落而受到损害，双方应根据各自的过错承担相应的责任。乐程园林公司作为园林绿化企业，在员工工作过程中，未尽安全保障义务，对***的损失存在主要过错，应承担主要责任。***在提供劳务过程中，对自身安全未尽谨慎义务，应知爬高修剪绿化树存在安全隐患，却未采取其他防护措施，亦存在一定过错，对自身的损失应承担次要责任。

平安财险漳州支公司辩称，其系与乐程园林公司签订雇主责任保险合同，***并非保险合同的投保人或被保险人，无权请求其直接承担赔偿责任。因***是以提供劳务者受害责任纠纷为案由提起本案诉讼，而平安财险漳州支公司与***并不存在劳务关系，亦不存在合同关系，故平安财险漳州支公司辩解合法有据，本院予以采纳。因此，***的损失应由乐程园林公司承担相应的赔偿责任，其关于平安财险漳州支公司承担赔偿责任的请求不予支持。

关于***的各项损失，本院经审核如下：1、医疗费：55616.94元有正式票据为凭，可予确认。2、护理费：住院期间护理费确定为140元/天×22天=3080元；出院后护理费参照鉴定意见确定为140元/天×78天×50%=5460元，小计8540元。3、误工费：根据***提供的银行个人账户收入交易明细，可以体现王国荣的月收入为1700元，乐程园林公司对此并无异议，可以确认***的工资为1700元/月；考虑到王国荣虽然已超过法定退休年龄，但仍实际务工，结合中国人民解放军第一七五医院出院记录中出院医嘱记载“术后3个月内予卧床休息为主”，误工费确定为1700元÷30天×22天+1700元×3个月=6346.67元。4、交通费：酌定220元。5、住院伙食补助费：确定为15元/天×22天=330元。6、营养费：参照中国人民解放军第一七五医院出院记录中出院医嘱记载“适当补充钙质等营养物质”，确定为55616.94元×10%=5561.69元。7、残疾赔偿金：残疾赔偿金确定为16335元/年×15年×（30%+1%）=75957.75元。9、精神损害抚慰金：综合考虑侵权人承担责任的经济能力、当地平均生活水平以及侵权行为所造成的后果等因素，确定为15000元。上述各项合计167573.05元。

***所请求的鉴定费1850元，属其举证费用，不予支持。

综上所述，乐程园林公司对***的损失承担主要责任，应赔偿***损失167573.05元×70%=117301.14元，扣除垫付款45000元，乐程园林公司应支付王国荣72301.14元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(?javascript:SLC(35573,0)?)（三）》第七条规定，判决如下：

一、福建乐程市政园林工程有限公司应于本判决生效之日起10日内赔偿王国荣117301.14元（已给付45000元，尚需给付72301.14元）；

二、驳回***对中国平安财产保险股份有限公司漳州中心支公司的诉讼请求；

三、驳回王国荣的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费4264元，减半收取计2132元，由***负担1354元，福建乐程市政园林工程有限公司负担778元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。

审判员***

二〇一八年六月二十七日

书记员***

执行申请提示：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。