新沂市恒大建筑安装工程有限公司与新沂昂立房地产有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）苏03民终4686号

上诉人（原审原告）：新沂市恒大建筑安装工程有限公司，住所地新沂市唐店街。

法定代表人：胡月年，该公司经理。

委托诉讼代理人：胡恒金，江苏宁诚律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：新沂昂立房地产有限公司，住所地新沂市市府花苑小区南门西侧售楼处。

法定代表人：张建昂，该公司董事长。

委托诉讼代理人：臧明明，该公司职工。

委托诉讼代理人：李采薇，山东长明阳律师事务所律师。

上诉人新沂市恒大建筑安装工程有限公司（以下简称恒大公司）与上诉人新沂昂立房地产有限公司（以下简称昂立公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服江苏省新沂市人民法院（2015）新民初字第00375号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。恒大公司的委托诉讼代理人胡恒金，昂立公司的委托诉讼代理人臧明明、李采薇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

恒大公司的上诉请求：1、撤销原判，改判支持恒大公司一审诉讼请求；2、由昂立公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：恒大公司的项目经理汤某从未参与过涉案工程价款的审计。恒大公司于2010年9月第一次向昂立公司提交竣工结算文件后，昂立公司一直未回复。2011年3月，双方重新核对涉案工程的工程量以后，恒大公司又重新编制一份竣工结算书，并于2011年11月22日寄交给了昂立公司，昂立公司于2011年11月23日签收，但一直没有回复。故应当以恒大公司提交的竣工结算文件为双方结算的依据。一审法院不应对涉案工程的价款委托审计。2、双方所签合同对违约金有明确约定，虽昂立公司请求法院适当调减，但不应过分调低。同时，昂立公司自工程完工交付使用后，至今没有给付工程款，违约金应当支付到实际给付工程款之日，一审法院只判决自2011年12月23日至2013年7月19日计算违约金不当。

昂立公司答辩称，1、涉案工程曾由双方当事人共同委托工程造价公司进行审计。审计期间，恒大公司对审减数额和审减项不能完全接受，才出现了再三的沟通和交涉，汤某不仅对此完全明知，而且全程参与，审计公司的审计结果应对双方有效。2、恒大公司没有按照法律规定及合同约定向昂立公司提交竣工结算文件，故不能按照其主张的工程造价要求昂立公司支付工程价款。3、昂立公司没有任何违约情形，且从始至终一直积极和恒大公司沟通到审计部门进行审计，故昂立公司除应支付相应的工程价款外，不应承担任何违约责任。综上，恒大公司的上诉请求无事实和法律依据，依法应予驳回。

昂立公司的上诉请求：1、撤销原判、发回重审，或查清事实后依法改判，撤销一审判决第一项。2、恒大公司承担诉讼费用。事实和理由：1、恒大公司关于2011年11月22日将工程结算报告通过邮政EMS邮寄给昂立公司的说法没有证据证实，该主张不能成立。昂立公司与恒大公司一直就工程造价的审计问题进行交涉，没有任何延误，由于恒大公司原因造成的不能结算应由恒大公司自负其责。3、司法鉴定报告中鉴定情况说明的第十、十一项存在明显问题。第十项是关于道路工程的造价审计，根据合同约定该部分的价款为82元/平方米，虽然履行期间施工方式有所变化，但双方对于价款没有约定调整，故仍应以该价款作为计价依据。第十一项将昂立公司所供应的材料作为计算恒大公司工程造价的依据，损害了昂立公司的权益。

恒大公司的答辩意见同其上诉意见。

恒大公司向一审法院起诉请求：昂立公司支付其工程款4173213.58元及违约金3599396.71元（自2011年12月23日起至2013年7月19日止，以4173213.58元为基数，按照每日0.15%计算）。

一审法院认定事实：2007年6月11日，昂立公司、恒大公司签订《新沂市市府花苑小区市政配套工程施工合同》一份，主要内容为：昂立公司将新沂市市府花苑小区一期工程中的排水工程、道路工程发包给恒大公司施工完成，承包方式为包工包料，工程质量为合格；排水工程价款按照现行《江苏省建筑与装饰工程计价表》（2004版）及有关计价文件计算，总价下浮10%作为结算价，道路工程价款按照82元/平方米计算；道路沿线排水管道及附属设施完工后，昂立公司支付工程进度款5万元，道路工程二灰碎石基层完工后，再支付5万元；工程完工后，由恒大公司提交竣工验收报告（包括工程有关的技术资料、竣工图），昂立公司于接收报告后7日内组织竣工验收（逾期视为合格）；验收合格后，由恒大公司提交竣工结算报告，昂立公司于接收报告后1个月内审核完毕（逾期视为认可恒大公司报价）并结付其余工程款（保修金除外）；本工程质量保修期为12个月，保修金按工程结算总价的5%计算，保修期满后无质量问题的1个月内返还；合同履行期间，昂立公司不按时支付工程进度款、结算款及返还暂留保修金的，除应赔偿恒大公司损失外，每逾期1天，支付工程总造价1%的违约金；因恒大公司自身原因拖延施工工期，每天按结算总价的1%罚款。合同签订后，恒大公司进场施工，2008年1月工程竣工。2008年1月30日，昂立公司接收竣工验收报告后虽未组织验收，但已经使用涉案工程。2010年9月18日，恒大公司向昂立公司提交竣工结算文件后，昂立公司即委托徐州中瑞工程造价咨询有限公司（以下简称中瑞公司）进行造价审计，恒大公司的项目经理汤某参与了审计工作。2011年6月8日，恒大公司再次编制工程结算书一份（报价为4173213.58元）并寄送给昂立公司，昂立公司于2011年11月23日签收。因汤某对中瑞公司出具的审计意见提出异议，不接受审计结果，最终审计部门未出具审计报告。

另查明：1.昂立公司共向恒大公司支付工程款484810元。2.昂立公司主张恒大公司承揽工程后，将工程转包给汤某，并申请追加汤某第三人参加诉讼。对此，恒大公司不予认可；经一审法院当庭向汤某核实，其亦不予认可。3.昂立公司否认其存在违约情形，并辩称恒大公司主张的违约金过高，请求法院予以调减。4.双方均认可实际施工完成的道路工程的施工工艺与合同约定不一致。5.关于工程价款的确定，恒大公司主张因昂立公司在接收其提交的工程决算书一个月内未审核完毕，故应按照其报价确定工程价款；昂立公司则主张应根据实际完成工程量的情况确定价款，并申请工程造价审计。经一审法院委托，中瑞公司于2016年6月3日作出工程造价审计意见，确定涉案工程的造价为2366301.94元。恒大公司对审计意见不予认可，认为中瑞公司应当回避，并对审计的计价方式及标准提出异议，同时提出补充鉴定申请。昂立公司对审计意见没有异议，但认为道路工程价款应当按照约定的单价而不应按照定额计算，水泥及路沿石的材料价款应当扣减。

一审法院认为，一、昂立公司虽主张恒大公司承揽工程后将涉案工程转包给汤某，但恒大公司及汤某均予以否认，且昂立公司未举证证明。故对其主张的转包事实，不予认定，对其要求追加汤某为本案第三人参加诉讼的申请，不予准许。二、昂立公司、恒大公司订立的工程承包合同是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，自双方在合同书上签名或盖章时即成立、生效。昂立公司关于合同无效的抗辩理由，没有事实和法律依据，不予支持。三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理；承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。恒大公司于2010年9月向昂立公司提交竣工结算文件后，昂立公司即委托中瑞公司进行造价审计，恒大公司的项目经理汤某参与了审计工作，对中瑞公司出具的审计意见提出异议，不接受审计结果，最终审计部门未出具审计报告。在恒大公司已参与审计，并提出异议的情况下，本案不适用上述司法解释的规定，应当按照实际完成的工程量确定工程价款。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条规定，审判人员、鉴定人等有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：一是本案当事人或当事人、诉讼代理人近亲属的；二是与本案有利害关系的；三是与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的；四是接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的。恒大公司未举证证明中瑞公司或作出本案鉴定报告的鉴定人员符合上述情形，故对其主张中瑞公司应当回避的理由，不予支持。恒大公司虽对中瑞公司造价审计意见中的计价方式及标准提出异议，但该审计意见是根据合同约定的计价方式及标准并结合有关规定作出的，符合法律规定，故其异议不能成立，不予支持。综上，中瑞公司作出的工程造价审计意见应当作为定案依据。合同中约定的道路工程施工工艺与实际施工完成的道路工程并不一致，昂立公司主张按照约定的单价作为计算工程价款的依据，与事实不符，不予采纳。中瑞公司依据相关定额及取费标准计算道路工程的价款，并无不当，应当予以采信。合同约定恒大公司的承包方式为包工包料，且恒大公司不认可审计意见中标注价款的水泥及路沿石系由昂立公司提供，在昂立公司未举证证明该部分建筑材料由其出资购买的情况下，相应的价款不应扣减。根据审计意见，认定涉案工程的价款为2366301.94元。扣除已支付的部分，昂立公司还应向恒大公司支付工程款1881491.94元（2366301.94元-484810元）。五、昂立公司与恒大公司约定：除工程进度款外，下余工程款在昂立公司于接收恒大公司提交的竣工结算报告后一个月内审核完毕并结付；昂立公司不按时支付工程进度款、结算款及返还暂留保修金的，除应赔偿恒大公司损失外，每逾期1天，支付工程总造价1%的违约金。根据该约定内容，可以认定双方对昂立公司在接收竣工结算报告后1个月内审核完毕并结付下余工程款，逾期，按每天结算总价的1%支付违约金有充分的预期。故对恒大公司要求昂立公司支付违约金的请求，予以支持。但双方约定的违约金过高，根据昂立公司的申请，依法予以适当调减。参照民间借贷普遍约定的利率情况及法律关于民间借贷利率上限的规定，本院酌定昂立公司应按照月利率2%计算向恒大公司支付违约金。结合恒大公司的主张，经核算，昂立公司应向恒大公司支付违约金721238.57元（2011年12月23日至2013年7月19日）。遂判决：一、昂立于判决生效后十日内向恒大公司支付工程款1881491.94元、违约金721238.57元，合计2602730.51元。二、驳回恒大公司的其他诉讼请求。

二审期间，双方均未向本院提交新证据。本院二审期间查明的案件事实与一审查明的一致。

本院认为，关于涉案工程造价的问题。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。本案中，恒大公司于2010年9月向昂立公司提交竣工结算文件后，昂立公司即委托中瑞公司进行造价审计，汤某代表恒大公司参与了审计工作，对中瑞公司出具的审计意见提出异议，最终中瑞公司未能出具审计报告。故在昂立公司已经委托对涉案工程进行造价审计，而恒大公司不予认可的情况下，恒大公司仍以昂立公司在收到竣工结算文件后未在约定期限内答复为由，主张按照结算文件来结算工程款的主张，不予采纳。其次，昂立公司主张道路工程应按照合同约定进行计价，但因合同约定的道路工程与实际施工完成的道路工程施工工艺并不一致，中瑞公司按照定额计算该部分工程的价款，并无不当。昂立公司还主张中瑞公司的工程造价中应扣除由其提供的水泥及路沿石的价款。因双方合同约定的承包方式为恒大公司包工包料，而昂立公司未举证证明该部分建筑材料系由其购买，故对该主张不予采纳。

关于昂立公司应否向恒大公司支付逾期付款的违约金及违约金数额如何确定的问题。根据双方施工合同约定，工程验收合格后，由恒大公司提交竣工结算报告，昂立公司于接收报告后1个月内审核完毕并结付其余工程款；合同履行期间，昂立公司不按时支付工程进度款、结算款的，除应赔偿恒大公司损失外，每逾期1天，支付工程总造价1%的违约金。本案中，恒大公司提交竣工结算报告后，虽因恒大公司对中瑞公司的审核提出异议，中瑞公司未及时出具审计报告，但昂立公司亦未及时按照审减后的数额支付工程款，故应自2011年12月23日向恒大公司支付违约金。一审法院对双方约定的违约金调减至按照月利率2%支付并无不当。

综上，上诉人恒大公司与昂立公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费66248元，由恒大公司负担38586元，昂立公司负担27662元。

本判决为终审判决。

审判长　　李存生

审判员　　史善军

审判员　　程　叶

二〇一七年三月六日

书记员　　金宇婷